16 сентября 2015
«Право.ru» публикует комментарии Анны Нумеровой по четвертому антимонопольному пакету

Госдума поддержала "4-й антимонопольный пакет"

Госдума приняла во втором, основном чтении предложенный ФАС 4-й антимонопольный пакет. Документ, который эксперты расценивают как либеральный для бизнеса, должен сократить административные барьеры и сделать применение закона о конкуренции более прозрачным. При этом право определить условия договора компаний власти оставили за собой. Об основных нововведениях в рамках проекта – на Право.Ru.

Обсуждавшиеся больше года поправки в Закон о конкуренции, известные как "четвёртый антимонопольный пакет", уже обозначили как самый либеральный из всех пакетов, направленных на поддержку бизнеса. Именно так охарактеризовал принятые изменения глава Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Игорь Артемьев. С такой позицией согласны и эксперты. "Законопроект продолжает тенденцию, направленную на снижение административных барьеров для бизнеса, повышение прозрачности работы антимонопольного органа, либерализацию экономики в целом", – говорит Екатерина Леоненкова, руководитель антимонопольной практики Юридической группы "Яковлев и Партнеры". Тем не менее, при декларируемом снижении госучастия в экономике ряд новаций вызывают у бизнесменов серьёзные вопросы.

Вопросы доминирования

Изменения внесены в правила, регулирующие вопросы доминирования хозяйственных субъектов. В частности, теперь нельзя говорить о доминирующем положении хозсубъекта, доля которого на товарном рынке составляет менее 35%. Исключения составляют лишь случаи, напрямую указанные в федеральных отраслевых законах, а также так называемое "коллективное доминирование".

На руку бизнесу должна сыграть и отмена реестра хозсубъектов с более чем 35%-ной долей на рынке определенного товара. "Отмена реестра направлена на защиту интересов лиц, в отношении которых рассматриваются дела о злоупотреблении доминирующим положением или с участием которых совершаются сделки экономической концентрации, – поясняет Анна Нумерова, советник антимонопольной практики Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры". По её словам, включение хозсубъекта в реестр с долей более 50 % создавало презумпцию о его доминировании, которую на практике достаточно сложно было опровергнуть. Кроме того, если кто-то из участников сделки экономической концентрации или их группы лиц находился в реестре, это являлось основанием для согласования сделки с антимонопольной службой независимо от стоимости активов и выручки. При этом есть и обратная сторона медали: реестр нередко служил ориентиром для самих компаний, в том числе при отборе контрагентов.

Однако самым спорным моментом законопроекта оказалась другая новелла из области доминирования – введение правил недискриминационного доступа (ПНД) для компаний, доля которых на рынке превышает 70 %. В настоящее время ПНД действует для субъектов естественных монополий – для них правилами определялись такие условия договора с контрагентами компаний, как перечень товаров и цены на них, порядок определения потребителей и т.д. Теперь же согласовывать контракты с государством могут обязать не только монополистов – Правительство РФ может принять акт, устанавливающий такие правила, и в отношении других лиц с указанной долей на рынке. Приниматься подобный акт будет в случае, если антимонопольный орган установит факт нарушения запрета на злоупотребление доминирующим положением. В случае с финансовыми организациями ФАС необходимо будет согласовать свои действия с Центробанком. Рекомендации о применении норм к конкретным отраслям еще только предстоит сформулировать – так, ФАС планирует утвердить или дополнить ПНД в области авиации, электроэнергетики, портов и почты, железнодорожного транспорта. Пока же резонные вопросы бизнеса о чётких критериях введения ПНД и сроках, на которые для компании будут устанавливаться ограничения при признании дискриминации на рынке, остаются открытыми, а бизнес уже выражает недовольство новой нормой.

"Подобный подход очевидно опасен для бизнеса независимо от отрасли, полагает Виталий Дианов, руководитель группы антимонопольной практики Goltsblat BLP. Принятие нормы приведёт к тому, что при наличии единичного нарушения со стороны компании, признанной доминирующей с указанной в законопроекте долей, у властей появится возможность прямого регулирования её хозяйственной деятельности. Подобная практика, отмечает юрист, не присутствует в антимонопольном законодательстве ни одной из ведущих юрисдикций мира. "Возможность для чиновников принимать решения за бизнес – мина замедленного действия. На деле госорганы получают новые возможности по ручному управлению экономикой",– говорит Дианов.

Сам бизнес изначально выступал против поправки, напоминает он: "Впоследствии Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП) и "Деловая Россия" в качестве компромиссного варианта предложили вводить регулирование временно, например, на шесть месяцев или лишь для рынков, чьими географическими границами является РФ. Однако власти чаяния бизнеса в рассматриваемом случае полностью проигнорировали."

Добросовестно и не сговариваясь

Существенно изменилась в рамках пакета норма о запрете недобросовестной конкуренции. В документе подробно прописаны её и то, какие именно действия относятся к каждой из них.

Прописаны в поправках и нормы, относящиеся к антиконкурентным соглашениям. Законодатели восполнили пробел в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на заключение картельных соглашений: теперь признается и запрещается картель не только между продавцами-конкурентами, но и между покупателями ("картель покупателей").

Также поправки уточнили определение товарного рынка, на котором рассчитываются доли сторон соглашения, необходимых для признания допустимым "вертикального" соглашения: изменения закрепили, что под товарным рынком понимается только рынок товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, поясняет Анна Нумерова. Таким образом, доля сторон соглашения должна определяться именно на этом рынке.

Ранее закон предусматривал, что продавец и покупатель должны были иметь долю менее 20 % на любом товарном рынке, в том числе не связанном непосредственно с самим "вертикальным" соглашением, напоминает эксперт.

Предупрежден – значит вооружен

Председатель комитета по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству Анатолий Аксаков рассказал, что законопроект исключает "некоторые неэффективные полномочия ФАС": "Например, мы посчитали, что нельзя предоставлять ФАС право доступа к налоговой тайне. Мы считаем, что соответствующую информацию ФАС может получить в результате межведомственного взаимодействия".

При этом возможности антимонопольного органа по досудебным предостережениям, в свою очередь, станут шире – "карательная функция заменяется предупредительными действиями ФАС и, на наш взгляд, это абсолютно правильно", отметил Аксаков.

Список нарушений, при которых до возбуждения дела выдадут предупреждение, действительно существенно удлинился. Помимо действий доминанта по навязыванию невыгодных условий договора и необоснованному отказу от заключения договора, в качестве оснований для выдачи предупреждений добавлены действия по созданию дискриминационных условий и необоснованное установление различных цен. Антимонопольные органы смогут направлять предостережения не только должностным лицам хозсубъектов, но и должностным лицам госорганов и органов местного самоуправления, если действия последних могут привести к нарушению закона.

Компании смогут "подстраховаться" и самостоятельно: фирмы-конкуренты получат возможность добровольно согласовать планируемую сделку с ФАС, чтобы избежать обвинений в заключении антиконкурентных соглашений (ст.11 Закона о защите конкуренции). В ходе согласования участникам дадут шанс самим предложить, как именно они намерены обеспечить конкуренцию. Предполагается, что такая процедура позволит антимонопольному органу учитывать мнение хозсубъекта при согласовании сделки (действия) и выдаче ему предписания. Ходатайства и уведомления можно будет предоставить в электронном виде – их разместят на официальном сайте антимонопольной службы. Так могут быть обеспечены интересы обеих сторон: ФАС получит представление о возможных последствиях сделки, а бизнес сможет защитить свою позицию.

Явиться с повинной

Либерализация ожидает бизнес и в области административной ответственности. Поправки исключают возможность "двойной ответственности" за нарушение антимонопольного законодательства: теперь хозяйствующий субъект, которому по результатам рассмотрения дела было выдано предписание о перечислении в доход государства незаконно полученного дохода, не может быть привлечен к административной ответственности в виде "оборотного штрафа" (штраф, выраженный в процентах от выручки от реализации товара, на рынке которого совершено нарушение).

Тех, кто добровольно сознается в заключении антимонопольного соглашения, также ждут условные "бонусы": кроме того, что рассказавший о нарушении первым от ответственности за него освобождается, лица, признания которых станут вторым и третьим в очереди, отделаются минимальным штрафом.

Поправки для среднего бизнеса

Поправки, касающиеся освобождения малого и среднего бизнеса от антимонопольных проверок, были вынесены в другой законопроект (антикризисный). Законопроект, разработанный в целях реализации Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году, предусматривает введение иммунитета в отношении злоупотребления доминирующим положением для хозсубъектов с выручкой менее 400 млн руб., а также соглашений между участниками рынка, кроме картелей, для хозсубъектов с таким же предельным размером выручки. При этом иммунитет не будет распространяться на естественные монополии, финансовые организации и компании с госучастием.

Документ также сокращает основания для проведения внеплановых проверок малого бизнеса – проверки по заявлению юрлиц и граждан будут проводиться только после согласования с прокуратурой. Исключения составят лишь проверки, проводимые для выявления картелей.

"Развитие малого и среднего бизнеса за последние время стало одним из публичных драйверов совершенствования законодательства в России", – говорит Никита Исаев, директор Института актуальной экономики. Правда в практическую плоскость это пока не перешло, и будет возможно лишь при политической воли власти в исполнении заложенных посылов малому и среднему бизнесу, констатирует он.

Ирина Кондратьева

КЛЮЧЕВЫЕ КОНТАКТЫ