Руководитель уголовно-правовой практики АБ ЕПАМ Виктория Бурковская рассказала, как относится к различным мерам пресечения и какую надо сделать приоритетной, почему возникает проблема допуска адвокатов в СИЗО и что она думает о введении следственных судей. Она также поделилась секретом, как защититься от фальсификации доказательств.
– Почему, на Ваш взгляд, не работают нормы УПК о запрете такой меры пресечения для предпринимателей, как заключение под стражу?
Я считаю, сейчас настало время кардинально пересмотреть УПК в части регулирования избрания меры пресечения. Изложенная конструкция не работает, поскольку в ней есть логическая ошибка. Если гражданин в ходе осуществления предпринимательской деятельности похитил миллиард, то его нельзя заключать под стражу, а если цыганка на вокзале похитила кольцо ценой 15 000 руб., то ее можно и нужно арестовать. В связи с этим судьи очень тяжело на интуитивном уровне применяют эту норму. Когда отдельные составы в УК признавали неконституционными для предпринимателей (ст. 159.4 УПК), Конституционный суд пояснил: одна из основным причин для этого – по ним предусматривался сниженный размер наказания. Эти составы были средней тяжести, тогда как обычное общеуголовное мошенничество считается тяжким преступлением. КС справедливо сказал: мы демонстрируем разный подход к представителям разных социальных групп, что не соответствует нашей Конституции.
Мне кажется, мы должны отказаться от подхода по регулированию избрания меры пресечения преимущественно к той или иной категории граждан, а заявить в УПК о приоритете и презумпции такой меры пресечения, как запрет определенных действий. И систему мер пресечения перестроить исходя из того, что мы всегда избираем запрет определенных действия. Эта мера позволяет ограничить и передвижение, и контакты, то есть добиться всего того, что можно добиться другими мерами. Если у нас есть данные о том, что лицо реально кому-то угрожает, действительно собирается скрыться, препятствует правосудию, то только тогда мы переходим к избранию иных мер пресечения. Эта презумпция избрания определенных действий должна распространяться на все виды преступлений. Заключение под стражу возможно, когда лицо совершило насильственное преступление (участие в ОПГ, похищение человека, убийство). По другим составам, когда речь идет о ненасильственных экономических преступлениях, само по себе заключение под стражу не способствует обеспечению производства предварительного следствия в силу того, что в любом экономическом преступлении все следы задокументированы и, как правило, находятся у третьих лиц, в том числе госорганов. С сегодняшним развитием технологий их просто невозможно уничтожить. Например, вы заключили договоры, они есть у вас и контрагента, часть – у налоговой инспекции и банков. Поэтому применительно к экономическим преступлениям говорить об уничтожении доказательств – это преувеличение, потому что восстановить их не проблема.
У нас есть предельные сроки заключения под стражу для предварительного следствия, а для суда нет. Один и тот же судья слушает дело по существу и продлевает меру пресечения. Если он пять раз ее продлил, то он постановит оправдательный приговор? Нет. Он уже связан своими предыдущими решениями. Отсюда возникают такие ситуации, как в деле Валерия Израилита, который уже 38 месяцев под стражей. Судя по всему, будет там еще необыкновенно долго. Это заложено в самом механизме. При продлении меры пресечения в процессе следователя заставляют каждый раз приносить много документов, подтверждающих, почему мера должна быть продлена. А вот когда мера пресечения продлевается в суде, прокурор не приносит ничего. Он встает и говорит: «Обстоятельства, имеющие место при избрании меры пресечения, не исчезли». И больше ни на что не ссылается. Защита вынуждена оппонировать так: нет письменного ходатайства, нет приложенных материалов.
Сейчас произошла «процессуальная революция», которая дала удивительные результаты: Верховный суд опубликовал итоги прошлого года. С 1 октября 2019 года 37% жалоб удовлетворяется кассационными судами. Если до этого устойчивость решений была почти 100%, то формирование новой системы апелляции и кассации привело к тому, что решения существенным образом пересматриваются. Но с мерой пресечения это не срабатывает. Потому что мера пресечения уже продлена снова, когда твой материал по мере пресечения доходит до кассации. И если суд отменит предыдущее решение, то уже существует новое. Это превращается в юридическую фикцию, поскольку ни к чему не приводит.
Верховный суд вынес предложение о рассмотрении дела судами присяжных, его надо поддержать применительно к экономическим составам, но я опасаюсь, что их может постигнуть та же участь, что и меру пресечения. Потому что получается: если было мошенничество, это общеуголовное преступление. У нас и предпринимателей поэтому не отпускают. Какое мошенничество может быть в предпринимательской деятельности? То есть преступлений, с которыми можно будет обратиться в суд присяжных, может и не быть. Мне кажется, поэтому надо вести речь о расширении компетенции суда присяжных, но не привязываться к категориям, которые не определены точно законом. Что касается меры пресечения, нужно просто поменять эту концепцию и сделать основной мерой запрет определенных действий, а затем, если есть доказательства, переходить к более строгим мерам. Потому что на сегодняшний день, согласно статистике ВС, у нас альтернативой содержанию под стражей является домашний арест. Залог не получил широкого распространения. Базово суды все равно тяготеют к ограничению свободы.
– Если предпринимателя помещают под стражу, мотивируя это возможным давлением на свидетелей, как этому противостоять? И как быть, если обвинение при этом построено на показаниях одного свидетеля?
ВС в постановлении разъяснил, что оказание давления на свидетеля должно быть подтверждено конкретными обстоятельствами, т.е. к лицу должен кто-то обращаться, чтобы это было задокументировано. В практике такое случается крайне редко. В правовой доктрине выработана концепция: показания обвиняемых по делу не могут иметь существенного значения, к ним необходимо относиться критически. Потому что любой обвиняемый прежде всего заинтересован в улучшении своего процессуального отношения по делу. Кто-то хочет, чтобы его переселили в другую камеру, кто-то - изменить следственный изолятор на условия с лучшим содержанием, кто-то - изменить меру пресечения, кто-то - убрать эпизоды преступления. Речь идет не о досудебном соглашении, а о различных условиях, которые может предложить следователь в обмен на признательные показания.
Сейчас очень распространились ситуации, когда лица дают показания об обстоятельствах 10-тилетней давности и более, и их показания противоречат документам того времени. В правовой доктрине давно разработана концепция: если показания лица, данные им о событиях более 5-тилетней давности, противоречат документам того времени, принимаются документы того времени. Это и понятно, потому что если у вас на глазах кого-то убили, можно предполагать, что это врезалось в память на всю жизнь. Но если вы главный бухгалтер и каждый день проводите сотни однотипных операций, предположить спустя 10 лет, что вы можете опознать и вспомнить проводку, по меньше мере странно. Мы сейчас работаем над изменениями в УПК, чтобы эти обстоятельства зафиксировать.
У нас тяжелая ситуация складывается по коррупционным преступлениям, потом что часто когда доказательств не хватает, возникают такие показания: "Я знаю об этих обстоятельствах, потому что шел по коридору и слышал разговор начальника по телефону, по его обращению я понял, с кем и о чем он разговаривает" или "У нас в офисе все знали, откуда эти деньги. Ну прям все!". При этом другой сотрудник офиса утверждает, что ничего не знал. Судебно-следственная практика сейчас идет по пути принятия таких доказательств, хотя, конечно, это недопустимо. У нас есть презумпция невиновности, и оппонировать фразе "Все знали" невозможно. В УПК четко сказано, что слухи, непроверенная информация, отсутствие источника осведомленности, невозможность его указать и проверить не являются допустимыми доказательствами. Тем не менее, мы наблюдаем поток приговоров коррупционной направленности, в основу которых легли такие доказательства. Такой подход позволяет привлечь к ответственности любого человека.
Например, у нас сейчас анекдотичная ситуация со спецдекларацией по делу Израилита. ВС выпустил разъяснения президиума, президент еще раз подтвердил, в УПК внесли изменения, а суд отказывается исключать эту декларацию. Он признал, что публично разгласил спецдекларацию, но все равно не будет признавать ее недопустимым доказательством. По сути мы находимся в такой ситуации, когда есть четкое правовое регулирование и понятная арбитражная практика, и есть позиция конкретного суда, который считает, что исключать спецдекларацию он не будет. С одной стороны, есть судейская независимость, а с другой - лицо 38 месяцев под стражей на основе обвинения, построенного на этой спецдекларации. Понятно, что у нас существует апелляция на приговор, но это еще минимум год. Поэтому вопрос доказывания и доказательств стоит в российском уголовном процессе крайне остро и проявляется в самых разных формах и делах.
Например, результатом дела Сугробова стало прекращение уголовного преследования в отношении широкого круга лиц, обвинявшихся в том числе в коррупции. По большинству этих дел лица впоследствии были реабилитированы. Защита с самого начала жаловалась, что доказательства являются недопустимыми. Классически пример российской практики: разные дата и время фактического задержания и задержания по документам. Человека могут фактически задержать в 9 утра, а протокол начать заполнять в 9 вечера. При этом у лица сразу после задержания отнимают телефон, и с него можно направить провокационную смс. Потом защита много раз говорила: подозреваемый не мог оправить смс, потому что к тому моменту был задержан, а телефон изъят. На это открывался протокол задержания и следствие ссылалось на время, указанное в протоколе. Для российского процесса вопрос оценки доказательств и показаний свидетелей очень острый.
– По тому же делу Сугробова обвинение, поступившее в суд, не совпадало с обвинением, с которым знакомилась защита, то есть имела место фальсификация доказательств. Эксперты уверены: это стало возможно, поскольку абсолютное большинство уголовных дел нумеруются карандашом и прошиваются следователем. Как с этим бороться?
Мы часто сталкиваемся с этим и выработали способы борьбы. Мы всегда переснимаем уголовное дело после его поступления в суд. Более того, мы всегда делаем непрерывную видеосъемку листов уголовного дела с двух сторон и дырок в нем. Дело прошивается специальным сверлом, и когда из дела вытаскивают листик, за сверлом не идут, а протыкают шилом. В этом случае дырка по диаметру уже и меньше, чем дырка от сверла. Когда 10 томов с толстыми дырками, а два листа - с тонкими дырками, есть, о чем задуматься. Обычно следователи не меняют нумерацию, а подпечатывают на обратной стороне. Поэтому мы обращаем особое внимание именно на оборотную сторону и дырки.
В одном из наших дел таким образом был подправлен центральный элемент - заключение эксперта. Мы обнаружили это в суде, заявили ходатайство о возвращении дела прокурору, подавали заявление о проведении служебной проверки в прокуратуру, она его теряла раз шесть. Следственный комитет терял наше заявление ровно до того момента, пока следователь не ушел на пенсию. Фактически это закончилось тем, что спустя 10-12 заседаний судья вернула уголовное дело прокурору для пересоставления обвинительного заключения с другими основаниями, но мы абсолютно уверены, что сыграла роль наша активность в связи с выявленной подделкой. Адвокат всегда должен тратить огромное количество усилий, чтобы не только изучить, что написал следователь, но и как он это написал. Это удивительный дисбаланс: все, что говорит обвиняемый и сторона защиты, изначально считается неправильным. Есть даже судьи и следователи, которые называют показания обвиняемого данными "в целях избежания уголовной ответственности". Поэтому досудебное соглашение и стало бичом уголовного процесса. Следователи искренне верят, что любая попытка давать показания и объяснять свою позицию - это попытка избежать уголовной ответственности, вместо того чтобы признаться и с честью понести наказание.
– Исходя из вашей практики, решена ли сейчас проблема допуска адвокатов в СИЗО?
Проблема действительно продолжает существовать, при этом именно в Москве по громким резонансным делам. Она не всегда связана с конкретным изолятором, поэтому это не вопрос его работы. Я согласна, что у нас должен существовать институт следственных судей, о чем говорит Вячеслав Лебедев, потому что нам нужно создавать систему экстренного контроля. Например, адвоката не пустили в СИЗО. Он может отправить жалобу в прокуратуру, месяца через полтора ее рассмотрят. Можно обжаловать в порядке ст. 125 УПК в суд, но быстрого решения ты не получишь. Все это время доверитель не сможет получать квалифицированную помощь.
В связи с введением института следственных судей, мне кажется, настало время отказаться от института предварительного следствия по ненасильственным корыстным преступлениям. У нас очень удручающая статистика: большинство таких преступлений прекращается либо с и стечением сроков давности, либо по другим не реабилитирующим основаниям. В суд уходит мало. Поскольку следствие очень длинное, экспертизы занимают по полгода, и все это время лица находятся в следственном изоляторе. Если правоохранительные органы считают, что лицо совершило мошенничество, предоставляйте все документы в суд, и пусть следственный судья назначает экспертизу на основе состязательности. Потому что сейчас защита не может получить заключение эксперта в уголовном процессе - только заключение специалиста. Это уже диспропорция их процессуального статуса. Это заключения всегда нивелируется стороной обвинения, потому что указанное лицо не видело всех документов и документы не были заверены следователем. Существующих механизмов недостаточно: защитник может поставить перед экспертом вопросы, но следователь сам определяет их конечный перечень.
Для нас важно, чтобы защита могла назначать и проводить экспертизу, а это возможно, когда нет бесконечного предварительного следствия, а установлен короткий срок для сбора первичных документов. Публичный процесс всегда снижает уровень возможных злоупотреблений правом. У нас есть подзащитный, который уже шесть лет под подпиской о невыезде - о каких разумных сроках тут можно говорить? Следователь отказывается менять ему меру пресечения, хотя не расследует дело. Правоохранительные органы стараются избегать прекращения по реабилитирующему основанию, истечение сроков давности является техническим выходом. При этом лицо остается с гражданским иском. Поэтому я считаю, что мы должны переходить на другую модель правосудия.
Опубликовано Право.ru, 27 февраля 2020
