Заграница нам поможет
На протяжении последних нескольких лет специалисты нашего Бюро представляют интересы иностранного кредитора (далее – Кредитор) в споре об обращении взыскания на заложенный в его пользу актив в Украине. Цель Кредитора заключается в том, чтобы получить возмещение по займу, выданному иностранному заемщику (далее – Заемщик). Сумма требований составляет десятки миллионов долларов США. В упрощенном виде (насколько это возможно) ситуацию можно описать следующим образом.
«Декорации и костюмы»
Иностранный Кредитор выдавал иностранному Заемщику займы, один из которых обеспечен ипотекой коммерческой недвижимости в Украине (далее – Актив). Актив принадлежит украинскому публичному акционерному обществу (далее – ПАО). Мажоритарным акционером ПАО является иностранная компания (далее – Мажоритарий), которой полностью владеет еще одна иностранная компания (далее – Холдинг). ПАО, Мажоритарий и Холдинг входили в группу компаний Заемщика, принадлежавшую некогда успешному западноевропейскому бизнесмену (далее – Бенефициар), который к тому же лично выступил поручителем по многим займам Кредитора.
Немаловажным в конечном итоге оказался тот факт, что в свое время на ПАО был «повешен» внутригрупповой заем (далее – Внутригрупповой заем). Данный заем (и проценты по нему) ПАО должно было выплачивать в пользу еще одной иностранной (британской) компании (далее – БританКо), которая полностью принадлежит Заемщику и директором которой в определенный период был лично Бенефициар. Вдобавок ко всему, БританКо тоже оказалась должником (непрямым) Кредитора.
В результате по различным займам, которые Заемщик взял у Кредитора, имущественными поручителями оказались Холдинг, полностью принадлежащий ему Мажоритарий, а также принадлежащее Мажоритарию ПАО.
Шаг первый. Установление Кредитором контроля над Заемщиком и БританКо
После того как переговоры о реструктуризации многочисленных займов оказались безуспешными, в апреле 2011 г. Кредитор обратился в иностранный суд по месту регистрации Заемщика с заявлением об установлении внешнего управляющего над Заемщиком. Несмотря на то что формально процедура банкротства не возбуждалась, суд назначил такого внешнего управляющего, уполномочив его действовать в интересах Кредитора и закона.
Таким образом, Кредитор с помощью суда установил определенный контроль над Заемщиком. После этого назначенный судом внешний управляющий Заемщика сменил руководство в полностью принадлежащей ему БританКо на более лояльное. Непосредственно для этих целей обращение в суд не потребовалось. Все описанные выше судебные и внесудебные действия предпринимались только за пределами Украины с использованием доступных правовых инструментов.
Шаг второй. Установление Кредитором контроля над Холдингом и Мажоритарием
В июне 2011 г. Кредитор обратился в иностранный суд по месту регистрации Холдинга с заявлением о возбуждении процедуры банкротства последнего. Основанием послужил дефолт Холдинга по займам, полученным от Кредитора компаниями из группы Заемщика, по которым Холдинг являлся поручителем. В результате над Холдингом был установлен арбитражный управляющий, действовавший в интересах Кредитора. Дальше согласно уже описанной выше схеме арбитражный управляющий Холдинга сменил руководство в Мажоритарии (полностью принадлежащем Холдингу) на более лояльное.
В качестве дополнительной гарантии такое новое руководство Мажоритария обратилось в суд по месту его регистрации з заявлением о возбуждении в отношении него процедуры банкротства в связи с дефолтом по займу Кредитора. Такое заявление суд удовлетворил, и над Мажоритарием был тоже установлен арбитражный управляющий (тот же, что и над Холдингом). Все описанные выше действия предпринимались также исключительно за пределами Украины, для чего использовались доступные судебные и корпоративные инструменты.
Шаг третий. Возврат Мажоритарием контроля над ПАО
В результате описанных выше мероприятий за несколько месяцев Кредитору удалось обеспечить лояльное отношение и уважение к принятым на себя обязательствам со стороны Заемщика, БританКо, Холдинга и Мажоритария. В июле 2011 г. пришло время для процессов в Украине. Бенефициар, в свою очередь, тоже не бездействовал. Так, на момент обращения Кредитора в Бюро в июле 2011 г. в Хозяйственном суде г. Киева уже было возбуждено три судебных производства, объединенных общей целью: не позволить Кредитору погасить свои требования к Заемщику, хотя бы частично, за счет Актива. Всеми тремя судебными производствами автоматизированная система распределения дел "осчастливила" одного и того же судью.
Несложно было понять, что в украинских судах Кредитор имел отличные шансы… проиграть. Соответственно, чтобы приблизиться к Активу, Кредитор основные надежды возлагал на то, что корпоративным путем Мажоритарий установит контроль над ПАО. В свою очередь, арбитражный управляющий Мажоритария на тот момент не мог рассчитывать на лояльность со стороны директора ПАО. Сменить директора мог Наблюдательный совет ПАО, но его члены не пошли бы против Бенефициара даже несмотря на то, что задолженность перед Кредитором была вполне очевидной. Единственным выходом оставалось проведение общего собрания акционеров ПАО, на котором существенным большинством голосов обладал Мажоритарий.
Осознавая, что за контроль над акционерными обществами в Украине порой приходится бороться даже их основным акционерам, Мажоритарию пришлось созвать и провести несколько серий общих собраний акционеров, на которых принимались аналогичные решения о смене директора и состава Наблюдательного совета ПАО.
Исполнение всех этих решений "чудесным образом" блокировалось с помощью определений Хозяйственного суда г. Киева. Указанные определения выносились в обстоятельствах, описание которых заслуживает отдельной статьи, если не детективного романа: иски порой подавались от имени ни о чем не подозревающих пожилых миноритарных акционеров ПАО; обжаловались решения, принятые на общем собрании акционеров, которое никогда не проводилось; обжаловались также решения, которые или никогда не принимались, или принимались уже только после того, как иск был подан; некоторые доказательства, мягко говоря, "придумывались" и так далее.
В конечном итоге то, что за рубежом Кредитору удавалось осуществить в течение нескольких недель, в Украине получилось воплотить в жизнь более чем за полтора года с помощью нескольких серий общих собраний акционеров ПАО и десятков судебных процессов: весной 2013 г. лояльный Мажоритарию директор ПАО начал реально руководить предприятием.
Внутригрупповой заем, или Черт в табакерке
В то время как судебные баталии за возврат Мажоритарием контроля над ПАО были еще в самом разгаре, внезапно появилось дополнительное препятствие. Так, в декабре 2011 г. неизвестная компания из солнечной островной юрисдикции (далее – ОфшорКо) подала, опять же, в Хозяйственный суд г. Киева иск против ПАО на десятки миллионов долларов США. Иск ОфшорКо против ПАО касался взыскания задолженности по Внутригрупповому займу.
Примечательно, что на момент подачи упомянутого иска и Кредитор, и дружественные ему компании из группы Заемщика никакой опасности по части Внутригруппового займа не предвидели. Причиной такого спокойствия был тот факт, что право требования по Внутригрупповому займу принадлежало БританКо, лояльность которой к Кредитору удалось обеспечить еще на довольно раннем этапе. Тем не менее, неприятный сюрприз преподнес Бенефициар собственной персоной. Злоупотребив тем, что он сам когда-то занимал должность директора БританКо, он от ее имени (задним числом) подписал договор уступки права требования по Внутригрупповому займу от БританКо в пользу другой британской компании, директором и единоличным собственником которой оказался племянник Бенефициара.
Как ни странно, за уступку права требования на сумму в десятки миллионов долларов БританКо не получила ни гроша. Данное обстоятельство красноречиво свидетельствует о том, что единственная цель уступки, которую провернули Бенефициар с племянником, заключалась в том, чтобы обвести Кредитора вокруг пальца. В свою очередь, одаренный племянник, пряча концы в воду, уступил права требования к ПАО в пользу ОфшорКо, "бенефициаром" которой оказался подпольный миллионер из Восточной Украины.
Шаг четвертый. Actio Pauliana
ПАО, над которым на тот момент продолжал удерживать контроль отстраненный акционерами директор, признало исковые требования ОфшорКо. Примечательно, что тот же директор лично подписывал описанные выше договоры уступок от имени ПАО. В конечном итоге иск ОфшорКо к ПАО был удовлетворен в полном объеме в два заседания (с перерывом в один день), хотя судья, в принципе, готова была сделать это в одно заседание.
К участию в процессе судья допускала неполномочных представителей ОфшорКо и ПАО: доверенность первого была выдана в порядке передоверия, но не заверена нотариально; второй действовал на основании отозванной доверенности, доказательства чего были предоставлены суду. Упомянутое сложно назвать обычной практикой, но в деле ОфшорКо против ПАО была еще одна особенная деталь.
Кредитор и Заемщик отлично понимали, что с помощью серии уступок оппоненты лишили БританКо очень важного актива – права требования к ПАО на десятки миллионов долларов США. В связи с этим в декабре 2011 г. они обратились в британский суд с заявлением, известным как actio Pauliana.
Соответствующий механизм в той или иной форме распространен во многих правовых системах мира, в том числе в Украине. Он касается случаев, когда должник, не желая исполнять свои обязательства перед кредитором, отчуждает свое имущество в пользу связанных лиц, чтобы кредитор не мог обратить на него взыскание. За подобное в Древнем Риме должник подлежал смертной казни, либо он – и даже вся его семья – могли быть обращены кредитором в рабство. В свою очередь, претор предложил ограничиваться более гуманными методами, а именно – чтобы в подобных случаях отчужденное таким мошенническим образом имущество возвращалось должнику.
В описываемом случае БританКо являлась должником Кредитора, а незаконно отчужденным имуществом – право требования БританКо к ПАО по Внутригрупповому займу. В Великобритании подобный механизм закреплен в законодательстве о банкротстве и требует представления заявления против должника, а также лица, в пользу которого было осуществлено отчуждение. При этом представление соответствующего заявления не означает и не требует возбуждения процедуры банкротства относительно должника.
Таким образом, Кредитор и Заемщик в рамках actio Pauliana обратились в британский суд с заявлением против БританКо, ОфшорКо, а также компании племянника Бенефициара, в котором просили признать, что соответствующие уступки права требования к ПАО являются недействительными, а само право требования принадлежит БританКо.
Вместе с упомянутым выше заявлением Кредитор и Заемщик получили в британском суде обеспечительный запрет для ОфшорКо и лиц, действующих от ее имени, осуществлять любые действия, направленные на взыскание Внутригруппового займа с ПАО. Такой запрет был получен буквально в ночь перед заседанием Хозяйственного суда г. Киева в декабре 2011 г., в котором иск ОфшорКо к ПАО был полностью удовлетворен. С содержанием запрета британского суда представители ОфшорКо были ознакомлены непосредственно перед заседанием, а также во время его проведения. В конечном итоге они приняли решение продолжить представлять интересы ОфшорКо в судебном процессе.
В связи с этим в Великобритании затем больше года длился процесс против обоих представителей ОфшорКо, в результате которого они были признаны виновными в неуважении к суду Ее Величества и приговорены к денежным штрафам, а также к тюремному заключению в случае неуплаты штрафов в определенный срок. Насколько известно, штрафы так и не были оплачены.
Стоит отметить, что также в декабре 2011 г. по заявлению Кредитора и Заемщика аналогичный запрет был вынесен судом в островной юрисдикции, в которой зарегистрирована ОфшорКо.
Шаг пятый. Установление Кредитором и Заемщиком контроля над ОфшорКо
Как и ожидалось, actio Pauliana в британском суде оказалось процессом не самым быстрым. В свою очередь, в Украине уже было вынесено решение в пользу ОфшорКо о взыскании Внутригруппового займа с ПАО. В сложившейся ситуации Кредитору и Заемщику удалось убедить суд в юрисдикции, в которой зарегистрирована ОфшорКо, назначить внешнего управляющего над ее спорным активом, а именно – над Внутригрупповым займом. Такой механизм существует во многих странах общего права и не требует возбуждения процедуры банкротства или ликвидации компании. При этом соответствующее решение суда было вынесено в феврале 2012 г., среди прочего, на основании письма от британского суда, в котором содержалась просьба назначить внешнего управляющего над Внутригрупповым займом.
В конечном итоге после того как ОфшорКо не смогла компенсировать судебные расходы Кредитора и Заемщика, была инициирована процедура ликвидации ОфшорКо. При этом внешний управляющий Внутригрупповым займом был назначен ликвидатором, в результате чего его полномочия в отношении ОфшорКо существенно расширились: фактически он стал руководителем компании.
Шаг шестой. Признание британского судебного решения в Украине
В мае 2012 г. британский суд удовлетворил заявление Кредитора и Заемщика в рамках аctio Pauliana, признав недействительными недобросовестные уступки права требования по Внутригрупповому займу от БританКо (указав при этом, что именно БританКо является надлежащим кредитором по данному займу).
В июне 2012 г. Кредитор обратился в районный суд г. Киева с заявлением о признании британского решения на территории Украины. Поскольку Великобритания и Украина не подписали соглашение о взаимном признании судебных решений, Кредитор просил признать британское решение на основании принципа взаимности, существование которого ему пришлось доказывать украинскому суду.
Тем не менее, основная загвоздка заключалась не в этом. Вскоре после того, как Кредитор обратился с заявлением о признании британского решения в Украине, оказалось, что украинский представитель ОфшорКо при весьма сомнительных обстоятельствах уступил права требования по Внутригрупповому займу в пользу украинской компании, которая затем совершила аналогичную (не менее сомнительную) уступку в пользу другой украинской компании. Как ни странно, обе компании теперь находятся в процедуре банкротства.
Очевидно, что ни одна из упомянутых украинских компаний не участвовала в процессе аctio Pauliana в британском суде. В то же время данное обстоятельство не оказалось препятствием для признания британского решения в Украине: во-первых, они были правопреемниками ОфшорКо в отношении Внутригруппового займа; во-вторых, компания, оказавшаяся последним звеном в цепочке недобросовестных уступок, принимала активное участие в процессе признания британского решения на территории Украины.
В конечном итоге летом 2013 г. районный суд г. Киева признал на территории Украины британское судебное решение, согласно которому недобросовестные уступки права требования по Внутригрупповому займу от БританКо признаны недействительными.
Шаг седьмой (он же последний). Защита ПАО от Внутригруппового займа
После того как признание БританКо (а не ОфшорКо) в качестве надлежащего кредитора ПАО по Внутригрупповому займу "вошло" в украинское правовое поле, ПАО представило заявление в Хозяйственный суд г. Киева о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения о взыскании с него суммы задолженности по Внутригрупповому займу в пользу ОфшорКо. Такое заявление ПАО было удовлетворено и, соответственно, решение о взыскании задолженности с ПАО в пользу ОфшорКо было отменено.
Таким образом, на сегодняшний день ПАО находится под эффективным контролем Мажоритария, а также свободно от требований ОфшорКо (и следующих звеньев в серии уступок) по Внутригрупповому займу. Права требования по нему возвращены БританКо, которая не торопится со взысканием с ПАО. Вместо этого впервые за много лет полученную прибыль ПАО распределяет в качестве дивидендов, от чего больше всего выигрывают Мажоритарий и Кредитор, но и миноритарные акционеры ПАО также получают свою долю. Все судебные процессы в Украине и за рубежом завершились в пользу Кредитора.
Вывод:
Следует отметить, что подобные механизмы взыскания задолженности доступны отнюдь не только иностранным кредиторам, как было в описанном случае. Они с тем же успехом могут использоваться и украинскими кредиторами, если на стороне должника (например, в корпоративной структуре) есть иностранные лица. Особенно тогда, когда в действиях должника усматриваются элементы мошенничества или недобросовестного банкротства (последнее в определенной степени тоже можно отнести к мошенничеству). При этом в случае недобросовестного банкротства процессы за рубежом увеличивают шанс получить с бенефициаров или других связанных с банкротом лиц больше, чем с самого банкрота в процессе санации или ликвидации в Украине. Стоит, конечно, учитывать, что использование подобных механизмов в части расходов на юристов является удовольствием не самым дешевым. Так что задумываться над ними имеет смысл в том случае, когда сумма задолженности составляет как минимум пару миллионов долларов США.