Приобретение доли в уставном капитале ООО: юридический due diligence

Структурирование сделки по приобретению активов через покупку доли в уставном капитале (далее – УК) ООО значительно ускоряет сам процесс за счет «точечного» действия: вместо заключения сделок по приобретению отдельного имущества или имущественного комплекса осуществляется юридически более экономное действие в виде выкупа доли (как правило, 100%). Помимо этого такая сделка имеет ряд налоговых преимуществ. В некоторых случаях приобретение готового бизнеса может иметь и другие, не менее важные преимущества: знакомое контрагентам наименование, тщательно подобранный кадровый состав и т.п.

Принятие взвешенного решения относительно приобретения доли в УК ООО требует получения и профессионального анализа объективной информации о компании. Аспекты, интересующие покупателя, можно условно разделить на две категории: вопросы прав в отношении доли(-ей) в УК ООО («права на компанию») и все остальные, т.е. надлежащее учреждение, лицензии, сертификаты и разрешения, права в отношении имущества, договоры, участие в судебных спорах («права компании»). С одной стороны, права компании – ключевой фактор для определения ценности прав на компанию. В то же время, наличие неустранимых рисков, способных привести к потере прав на компанию, может полностью лишить эти права ценности. В связи с этим, принципиально необходимо проведение due diligence в отношении рисков, связанных с владением долей в УК ООО.

Согласно одному из определений, due diligence – это структурированный поиск рисков. В современной международной практике данным термином определяется профессиональный анализ рисков, связанных с объектом той или иной сделки. Среди различных видов due diligence (налоговый, финансовый и т.п.), наше внимание будет сосредоточено на юридическом. На основе изучения документов приобретаемой компании и переговоров с ее представителями юрист делает выводы о том, какие юридические дефекты может иметь предмет сделки, что, в свою очередь, служит одним из оснований для принятия приобретателем окончательного решения.

Начало due diligence

Due diligence начинается с определения объема исследования, запроса документов и определения последовательности перехода прав на долю.

Объем исследования

В рамках данного вида due diligence анализируются сделки, предметом которых является доля в УК приобретаемой компании, совершенные за определенный период времени.

Полноценное исследование в части перехода прав на долю должно начинаться с момента учреждения общества и заканчиваться текущим моментом (последней из сделок). Некоторые из порочных сделок с долей являются не ничтожными, а оспоримыми, и срок исковой давности по требованию о признании их недействительными и о применении последствий их недействительности, составляющий один год, начинает течь со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания таких сделок недействительными (п. 2 ст. 181 ГК РФ). Таким образом, нельзя говорить об отсутствии рисков, связанных с оспоримыми сделками даже в тех случаях, когда с момента заключения такой сделки прошло более трех лет.

Между тем, в некоторых случаях due diligence должен быть проведен в крайне сжатые сроки, а история деловой активности ООО может восходить к первой половине 90-х годов. В таких ситуациях объем исследования обычно ограничивается тремя годами от текущего момента (п. 1 ст. 181 ГК РФ), а в отчете делается соответствующая оговорка о том, что риски, связанные со сделками, заключенными с долей за пределами указанного срока, не исследовались из соображений минимизации времени исследования и издержек.

Запрос документов

На практике, due diligence начинается с запроса документов. В условиях отсутствия предварительной информации, первый запрос представляет собой общую характеристику документов, которые необходимо предоставить. Так, например, один из пунктов запроса может быть сформулирован следующим образом: «Все договоры, предметом которых является доля в УК ООО в пределах трехлетнего срока, отсчитывая от текущего момента».

Документы, служащие основанием для выводов, предоставляются, в основном, в виде копий. Нотариальное заверение копий позволяет соблюсти баланс интересов между приобретаемой компанией и покупателем, поскольку оригиналы документов, необходимые для деятельности предприятия, остаются у приобретаемой компании, в то время как заверенные копии, при прочих равных условиях, представляют собой достаточное основание для однозначных выводов.

Во избежание разногласий о предоставленных документах, рекомендуется принимать их по актам приема-передачи. Иногда представители приобретаемой компании сами структурируют комплект документов и составляют опись и/или акт приема-передачи ее включающий.

Последовательность перехода прав на долю

На начальном этапе due diligence, как правило, после первого запроса, становится возможным определить последовательность перехода прав на долю в УК ООО и идентифицировать сделки, предметом которых выступала доля. В зависимости от юридических качеств таких сделок определяется содержание дальнейших запросов.

В качестве вводной информации в рамках первоначального запроса документов целесообразно запросить у приобретаемой компании справку, в которой будет отражена последовательность перехода прав на долю.

Описание последовательности сделок с долей – необходимый элемент due diligence, однако по результатам исследования он включается только в аналитическую часть отчета, поскольку выводы и риски формулируются в наиболее общем виде.

Анализ сделок с долей

После того, как достигнута ясность по вопросу последовательности сделок с долей в рамках заданного периода времени, допустимо приступить к их анализу. Необходимо отдельно проанализировать каждую из сделок с точки зрения диапазона вопросов, который определяется преимущественно субъектным составом. Ниже речь будет идти преимущественно о купле-продаже доли в УК ООО, как о наиболее распространенной в коммерческом обороте сделке.

Возможность отчуждения доли третьему лицу

Прежде чем анализировать риски, связанные со сделками по отчуждению доли в УК ООО, необходимо подтвердить саму возможность заключения таких сделок.

По общему правилу, отчуждение доли третьему лицу возможно, если это не запрещено уставом ООО, как это следует из п. 2 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ (далее – ФЗ «Об ООО»).

Таким образом, первоначально необходимо изучить соответствующую редакцию устава ООО на предмет наличия запрета на отчуждение доли в УК третьему лицу. Нарушение данного правила приведет к ничтожности сделки в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Оплата доли

Согласно п. 3 ст. 21 ФЗ «Об ООО», доля участника общества может быть отчуждена до полной ее оплаты только в той части, в которой она уже оплачена.

Участник ООО должен оплатить долю в течение срока, установленного Учредительным договором ООО. При этом такой срок не может составлять более 1 года с момента учреждения общества (п. 1 ст. 16 ФЗ «Об ООО»).

Если срок оплаты доли уже истек, то, в соответствии с п. 3 ст. 23 ФЗ «Об ООО», доля переходит к обществу. Отсюда следует ничтожность сделки, заключенной лицом, не оплатившим в срок свою долю в уставном капитале ООО в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Для анализа данного аспекта сделки необходимо проанализировать устав общества, учредительный договор, документы, подтверждающие своевременную оплату доли в уставном капитале (например, платежные поручения или документы бухгалтерского учета компании).

Соблюдение преимущественных прав

Одним из ключевых моментов при продаже доли в УК ООО, если в обществе более чем один участник, является соблюдение процедуры, установленной п. 4 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в отношении преимущественного права покупки доли другими участниками или самим обществом (в случае, если данное право общества установлено уставом) по цене предложения третьему лицу пропорционально размерам своих долей.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 21 ФЗ «Об ООО», участник общества, намеренный продать свою долю или ее часть третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных участников общества и само общество с указанием цены и других условий ее продажи. Уставом общества может быть предусмотрено, что извещения участникам направляются через само общество. Если преимущественное право покупки не было использовано в течение месяца со дня извещения, доля может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам.

Для соблюдения преимущественного права, на практике ООО прибегают к следующему приему юридической техники. Поскольку иные участники общества должны быть уведомлены, по сути, о содержании предполагаемого договора купли-продажи доли, каждый из иных участников расписывается в уведомлении непосредственно на договоре, в специально отведенной для этого графе. Одновременно, для ускорения процедуры, «иные участники» расписываются в отказе от использования своего права.

Риск, связанный с нарушением преимущественного права покупки, прямо определен в абз. 4 п. 4 ст. 21 ФЗ. Согласно данному абзацу, при продаже доли (части доли) с подобным нарушением любой участник общества и/или общество (если преимущественное право последнего предусмотрено уставом) вправе в течение трех месяцев с момента, когда участник общества или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.

Анализируя данный риск, следует учитывать два аспекта. Во-первых, лицо, чье преимущественное право было нарушено, может к моменту исследования уже перестать быть участником общества надлежащим образом, и тем самым потерять право на предъявление иска. Во-вторых, на практике специалисты сходятся во мнении о том, что моментом, когда участник общества или общество должны были узнать о таком нарушении, является момент проведения очередного общего собрания участников общества, что соответственно ограничивает срок актуальности риска.

Адекватный due diligence в данной части требует изучения устава общества (в нем могут быть предусмотрены специальные правила осуществления преимущественного права покупки доли), письменных извещений «иных участников» общества, договор(-ы) купли-продажи доли(-ей), документы, подтверждающие отказ от реализации права преимущественной покупки. С точки зрения юридической техники, данные акты могут быть оформлены в виде единого документа.

Форма сделки

Согласно п. 6 ст. 21 ФЗ «Об ООО», уступка доли (части доли) в УК общества должна быть совершена в простой письменной форме, если требование о ее совершении в нотариальной форме не предусмотрено уставом общества.

При этом ФЗ «Об ООО» делает исключение из общего правила, поскольку несоблюдение формы сделки по уступке доли (части доли) в УК общества, установленной данным пунктом или уставом общества, влечет ее недействительность, т.е. сделка является ничтожной в силу указания на то закона.

Таким образом, для анализа данного риска потребуется устав ООО в соответствующей редакции, а также договор купли-продажи доли в УК ООО.

Полномочия по заключению договоров

Лица, подписавшие договор купли-продажи доли в УК ООО, должны обладать надлежащими полномочиями по заключению сделки. Как правило, и от лица продавца, и от лица покупателя (если речь идет о юридических лицах), выступают исполнительные органы.

Между тем, в ряде случаев (включая случаи участия в качестве сторон по сделке, предметом которой является доля в уставном капитале ООО, физических лиц) имеют место отношения представительства.

Риск в данном случае определяется общим положением ст. 183 ГК РФ о заключении сделки неуполномоченным лицом. Соответственно, он является устранимым (при последующем одобрении), но способным повлечь утрату прав на долю в УК ООО.

Таким образом, в данном случае due diligence потребует изучения уставов соответствующих юридических лиц и протоколов общих собраний, в ходе которых были назначены директора, или же документов, подтверждающих отношения представительства.

Стоит обратить внимание, на то, что данная часть требует проверки корпоративных процедур не в приобретаемой компании, а в компаниях, выступающих сторонами по сделке, предметом которой является доля в уставном капитале.

На практике приобретаемая компания, как заинтересованное лицо, может предоставить необходимые документы самостоятельно, однако может потребоваться запрашивать документы и у третьих лиц, выступавших в качестве сторон в соответствующей сделке.

Исполнение договоров

Необходимо проанализировать и риски, связанные с ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств по договорам купли-продажи доли в УК ООО. Продавец должен надлежащим образом осуществить передачу доли, а покупатель – произвести оплату.

Согласно абз. 2 п. 6 ст. 21 ФЗ, общество должно быть письменно уведомлено о состоявшейся уступке доли (части доли) в УК с представлением доказательств такой уступки. Приобретатель доли (части доли) в УК общества осуществляет права и несет обязанности участника общества с момента уведомления общества об указанной уступке.

Таким образом, для анализа рисков, связанных с выполнением продавцом своей обязанности передать права на долю, необходимо наличие письменного уведомления общества. Оно может быть выполнено не в виде отдельного документа, а в виде записи на договоре купли-продажи доли (наряду с извещением остальных участников).

Анализ рисков, связанных с выполнением своей обязанности покупателем, осуществляется на основе документов об оплате – платежных поручений и т.п. Как правило, риски связанные с оплатой доли являются устранимыми и не способны повлечь ее утрату.

Сделки с заинтересованностью

Сделка купли-продажи доли в УК ООО может представлять собой сделку с заинтересованностью для продавца, для покупателя или для каждой их сторон.

Особый порядок принятия решения по сделке с заинтересованностью предусмотрен как ФЗ «Об ООО», так и Федеральным законом «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ (далее – ФЗ «Об АО»).

Так, например, согласно п. 1 ст. 45 ФЗ «Об ООО», сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества.

Перечень случаев, когда указанные лица будут признаваться заинтересованными, содержится в абз. 2 п. 1 ст. 45 ФЗ «Об ООО». Например, указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом. Уставом общества могут быть определены случаи, не указанные в абз. 2 п. 1 ст. 45 ФЗ «Об ООО».

Согласно п. 3 ст. 45 ФЗ «Об ООО», решение о совершении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении.

В соответствии с п. 5 ст. 45 ФЗ «Об ООО», сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением требований, предусмотренных данной статьей, может быть признана недействительной по иску общества или его участника. Таким образом, подобная сделка будет оспоримой.

Для анализа рисков в части сделок с заинтересованностью потребуется запросить у соответствующей стороны договора купли-продажи доли в УК приобретаемой компании документы, указывающие на наличие обстоятельств, служащие основанием для признания соответствующих лиц заинтересованными. Это могут быть как «первичные» документы, так и уведомления соответствующими лицами общества о наличии данных обстоятельств. В первую очередь, речь идет об учредительных документах и/или выписках из ЕГРЮЛ на момент заключения сделки (ООО), или же о выписках из реестра акционеров (АО). Также необходимо запросить протокол общего собрания, на котором большинством голосов было принято решение о совершении обществом сделки, в которой имеется заинтересованность.

Крупные сделки

Как и в случае со сделками с заинтересованностью, ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» предусматривают аналогичные процедуры принятия решения по крупной сделке. Различия между данными процедурами связаны со спецификой структуры управляющих органов в данных юридических лицах.

Согласно п. 1 ст. 46 ФЗ «Об ООО», крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершения таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. При этом крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.

Особое внимание следует обратить на положение о нескольких взаимосвязанных действиях. На практике, например, возможна ситуация, когда юридическое лицо целенаправленно выкупает доли у участников - физических лиц. Несмотря на то, что данные сделки могут быть рассредоточены по времени и содержать различные условия, есть существенный риск того, что они будут признаны взаимосвязанными при соответствующей совокупной стоимости.

Поскольку согласно п. 2 ст. 46 ФЗ «Об ООО» стоимость отчуждаемого обществом в результате крупной сделки имущества определяется на основании данных его бухгалтерского учета, а стоимость приобретаемого обществом имущества – на основании цены предложения, для анализа рисков в данном случае потребуется изучить бухгалтерские балансы продавца и покупателя по данной сделке на соответствующую дату и сопоставить с ценой, указанной в договоре купли-продажи доли. В соответствии с п. 3 ст. 46 ФЗ «Об ООО», решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. Согласно п. 4 ст. 46 ФЗ «Об ООО», данный вопрос может быть также отнесен уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета). Значит, если сделан вывод о том, что сделка является крупной, потребуется наличие соответствующего решения общего собрания.

Согласно п. 5 ст. 46 ФЗ «Об ООО», крупная сделка, совершенная с нарушением требований, предусмотренных данной статьей, может быть признана недействительной по иску общества и его участника, откуда следует, что данная сделка является оспоримой.

Антимонопольное законодательство

Согласно ст. 28 ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля 2007 года № 135-ФЗ (далее – ФЗ «О защите конкуренции»), сделка по приобретению доли в уставном капитале ООО подлежит контролю со стороны антимонопольных органов в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица (группы лиц), приобретающего долю, и лица (группы лиц), доля в УК которого приобретается, превышает 3 млрд. рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд. рублей и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), доля в УК которого приобретается, превышает 150 млн. рублей, либо если одно из указанных лиц включено в реестр.

В случае если имеется одно из вышеуказанных условий, только с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие виды сделок по продаже долей в УК ООО:

приобретение лицом (группой лиц) доли в уставном капитале ООО, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем одной третью долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось данными долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем одной третью долей в уставном капитале данного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей ООО при его создании (пдп. 2 п. 2 ст. 28 ФЗ «О защите конкуренции»);
приобретение долей в уставном капитале ООО лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем одной третью долей и не более чем пятьюдесятью процентами долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами указанных долей (пдп. 3 п. 2 ст. 28 ФЗ «О защите конкуренции»);
приобретение долей в уставном капитале ООО лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем пятьюдесятью процентами и не более чем двумя третями долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо получает право распоряжаться более чем двумя третями указанных долей (пдп. 5 п. 1 ФЗ «О защите конкуренции»).

Кроме того, в некоторых случаях, когда антимонопольный орган не должен давать обязательное одобрение на заключение сделки, он должен быть, тем не менее, уведомлен. Согласно пдп. 5 п. 1 ст. 30 ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольный орган должен быть уведомлен лицами, приобретающими акции (доли), права и (или) имущество (за исключением акций (долей) и (или) активов финансовых организаций), об осуществлении сделок, иных действий, указанных в ст. 28 данного ФЗ, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров лиц (группы лиц), указанных в ст. 28 данного ФЗ, за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, иных действий, превышает 200 млн. рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), доли которого приобретаются или в отношении которого приобретаются права, превышает 30 млн. рублей либо если одно из таких лиц включено в реестр, - не позднее чем через сорок пять дней после даты осуществления таких сделок.

Анализ антимонопольных аспектов сделки по приобретению доли в УК ООО, в первую очередь, требует изучения бухгалтерских балансов участников сделок и приобретаемой компании, уведомлений и разрешений антимонопольных органов. На практике данная часть due diligence может быть сопряжена с неясностью относительно толкования и применения антимонопольного законодательства, тем более, что в большинстве случаев сделки были совершены на момент действия предшествующего нормативного акта. К сожалению, объем данной статьи не позволяет нам подробнее остановиться на этом вопросе.

Участие физических лиц в переходе прав на долю

Если в ходе due diligence будет определено, что в процессе перехода прав на долю в уставном капитале ООО участвовали физические лица, требуется проанализировать две дополнительные группы рисков: связанные с режимом общего имущества супругов и связанные с наследованием.

Предметом анализа первой группы рисков могут быть следующие факты. Во-первых, отсутствие согласия супруга на отчуждение доли, в случае если доля приобретена после заключения брака и при этом отсутствует брачный договор, устанавливающий особый режим имущества (ст. 35 СК РФ). Во-вторых, нарушение условий брачного договора, устанавливающего особый режим собственности, в случае если доля отчуждается одним из супругов после заключения брака и подпадает под брачный договор (ст. 42 СК РФ).

Как правило, на практике запрашивается только письменное согласие супруга на отчуждение доли. В силу особенностей российской правовой культуры, получить его не всегда возможно. Однако данный риск, хотя и может повлечь потерю прав на компанию (согласно абз. 2 ст. 35 СК РФ, сделка может быть признана недействительной по иску супруга, не выразившего согласие на заключение сделки, если будет доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об этом), в целом является устранимым.

Предметом анализа второй группы рисков является надлежащий порядок наследования. Анализ рисков, связанных с наследованием, на практике сводится к подтверждению факта смерти физического лица и ознакомлению с нотариальными актами.

Отчет как результат due diligence

Результат исследования оформляется в виде отчета и предоставляется клиенту. Как правило, отчет предоставляется в два этапа. Первоначально, по результатам основной части исследования, предоставляется «резолютивная часть» в которой отражены выводы и риски. После этого готовится полный отчет, содержащий подробную «мотивировку» положениям «резолютивной» части.

Права на компанию – лишь одна из частей отчета, причем не самая значительная. Обычно в «резолютивной» части правам на компанию уделяется ровно столько пунктов, сколько необходимо для того, чтобы отразить риски, связанные с возможностью утери прав на компанию. Если в ходе due diligence сделан вывод о том, что все сделки в пределах заданного временного промежутка соответствуют законодательству, пункт о правах на долю в уставном капитале ООО может вообще не войти в «резолютивную» часть, поскольку ее основная цель – очертить клиенту круг существенных рисков. Предполагается, что в том объеме, который не нашел своего отражения в «резолютивной» части, сделки с долей соответствуют законодательству.

Однако выводы «резолютивной» части все равно остаются предварительными до завершения due diligence и подготовки полного отчета. Главным образом это связано с тем, что отсутствие документов ведет к выводам о наличии рисков. При этом документы не всегда предоставляются вовремя, что неизбежно приводит к ситуациям, когда, например, ввиду отсутствия документов, свидетельствующих о своевременной оплате уставного капитала, делается предварительный вывод о наличии неустранимого риска, способного привести к потере прав на компанию.

Полный отчет включает себя подробный и структурированный анализ рисков, связанных со сделками, предметом которых выступала доля в уставном капитале приобретаемой компании. Такой отчет должен содержать описание фактов, наглядно показывать и сами выводы, и то, как они были сделаны. Основной принцип анализа – объективность. Сомнения, связанные с объективными данными, - например, отсутствие документов или непредсказуемость судебной практики, - ведут к выводам о наличии рисков. При этом в каждом из таких случаев клиенту должны стать известны не только основания вывода о наличии риска, но и различные обстоятельства, которые могут снизить его вероятность: например, справка, полученная от приобретаемой компании и выражающая позицию руководства о принципиальном наличии документов и невозможности их предоставления в настоящий момент по тем или иным причинам и т.п.

Статья опубликована 15 февраля 2008 года на сайте журнала "Акционерный вестник" www.vestnikao.ru