На повестке дня: изменение законодательства в сфере слияний

Российский рынок слияний и поглощений неукоснительно растет. Его удельный вес на европейском рынке слияний и поглощений по данным СМИ превысил 6 процентов. Важно, что растет не столько количество следок M&A, а увеличивается средняя их стоимость. Усиливается участие государственных компаний на рынке слияний и поглощений. Рассматриваемые сделки реализуются теперь уже не только в нефтегазовом, металлургическом, потребительском, финансовом и телекоммуникационном секторах. СМИ, транспорт и логистика, рынок промышленных предприятий, химическая промышленность, недвижимость и строительство также демонстрируют высокий уровень активности.

Несмотря на то, что рынок сделок M&A растет, законодательство не успевает за ним и более того препятствует быстрому и эффективному совершению сделок. В настоящей статье мы рассмотрим отдельные аспекты слияния акционерных обществ и выявим связанные с ними проблемы правоприменения.

Принятие решения о слиянии и заключение договора о слиянии

Согласно ст.16 Федерального закона «Об акционерных обществах» общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии. Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества, участвующего в слиянии, выносит для решения общим собранием акционеров каждого такого общества вопрос о реорганизации в форме слияния, а также вопрос об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, создаваемого в результате слияния. Общее собрание акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, принимает решение по вопросу о реорганизации каждого такого общества в форме слияния, включающее в себя утверждение договора о слиянии, передаточного акта общества, участвующего в слиянии, и устава общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния, а также принимает решение по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) создаваемого общества в количестве, установленном проектом договора о слиянии для каждого общества, участвующего в слиянии.

Ни конструкция приведенной нормы, ни иные нормативно-правовые акты не дают понимания о том, что следует первым: заключение договора о слиянии или принятие решения о слиянии на общих собраниях обществ, участвующих в слиянии.

Буквально читая норму статьи 16 можно сделать вывод о том, что сначала необходимо заключить договор о слиянии. Согласно ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Согласно ст. 25 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Таким образом, как только компании, участвующие в слиянии, заключили договор о слиянии (читай - подписали), договор вступает в силу и начинает свое действие. Т.е стороны среди прочего могут применять в случае нарушений контрагентом его условий установленные санкции. Получается, что договор считается действующим еще до принятия решения о реорганизации общими собраниями обществ, участвующих в слиянии. А ведь общие собрания могут и не принять решение о реорганизации, каков в этом случае статус подписанного договора о слиянии?

До тех пор пока законодатель отдельно не урегулировал вопрос вступления в силу договора о слиянии, а также вопрос о соотношении подписания договора и утверждения его общими собрания обществ-участников, во избежание коллизий полагаю необходимым включать в договор о слиянии пункт о том, что договор вступает в силу с момента принятия решения о реорганизации и утверждения договора о слиянии последним из обществ, участвующих в слиянии. В этом случае можно подписать договор еще до утверждения его общими собраниями.

Совместные процедуры обществ, участвующих в слиянии

До принятия Федерального закона N 146-ФЗ от 27.07.2006 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»» закон предусматривал проведение совместного общего собрания акционеров обществ, участвующих в слиянии. На этом собрании среди прочего осуществлялось избрание органов управления вновь возникающего общества.

В настоящий момент нормы закона о совместном общем собрании отменены, однако новых совместных корпоративных мероприятий обществ, участвующих в слиянии, не предусмотрено.

Учитывая специфику такого способа реорганизации как слиянии, все же представляется необходимым проводить совместные совещания/заседания акционеров или представителей обществ, участвующих в слиянии. В этим целях на стадии подготовки к реорганизации рекомендуем обществам-участникам подготавливать и утверждать некий совместный регламентный документ (в форме плана мероприятий или соглашения о сотрудничестве, содержащего процедурные положения), в котором будет установлен порядок работы обществ по осуществлению слияния. Наличие такого документа снимет риски, связанные с затягиванием обществами корпоративных действий и их несогласованными действиями, тем более учитывая, что в слиянии может принимать участие более 2-х компаний. Естественно такой документ не будет иметь возможности юридической защиты, поэтому рассчитан только на добровольное его соблюдение сторонами в целях скорейшего и максимально эффективного достижения взаимной бизнес-цели по слиянию компаний.

В указанном документе целесообразно предусмотреть план подготовки и взаимного предварительного согласования договора о слиянии и устава создаваемого путем слияния общества, план проведений необходимых заседаний советов директоров и общих собраний обществ-участников слияния, порядок взаимного уведомления обществ о совершенных корпоративных мероприятиях и принятых решениях.

Взаимное уведомление обществ о принятых корпоративных решениях особенно важно в целях применения п. 6 ст.15 ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которому не позднее 30 дней с даты принятия решения о слиянии последним из обществ, участвующих в слиянии, общество обязано письменно уведомить об этом кредиторов общества и опубликовать в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о принятом решении. В целях соблюдения указанного срока и недопущения нарушения порядка уведомления кредиторов общества должны незамедлительно информировать друг друга о принятых решениях, вместе с тем механизмов и даже обязательности информирования закон не предусматривает.

Конвертация акций обществ, участвующих в слиянии, в акции создаваемого общества

Размещение ценных бумаг при слиянии акционерных обществ осуществляется путем конвертации. Порядок конвертации акций каждого общества, участвующего в слиянии, в акции создаваемого общества и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ устанавливается договором о слиянии.

Закон не устанавливает императивных правил определения коэффициента конвертации, так же как не устанавливает показателя, на основании которого такой коэффициент может быть рассчитан.

Практика показывает, что коэффициент конвертации может быть рассчитан на основании следующих показателей: соотношение рыночной стоимости акций каждой компании, участвующей в слиянии, соотношение рыночной стоимости каждой из таких компаний, стоимость чистых активов каждой компании, номинал акций компаний, участвующих в слиянии.

Конвертация по номинальной стоимости нецелесообразна, так как номинальная стоимость не отражает реальной стоимости акций. Конвертация акций по рыночной стоимости экономически обоснована и наиболее рациональна, но только в тех случаях, когда акции участвующих в слиянии обществ котируются на организованном рынке ценных бумаг и сложившийся курс объективно отражает их реальную стоимость. Наиболее объективной основой конвертации акций является стоимость чистых активов, приходящихся на одну акцию. Такой способ конвертации нельзя признать оптимальным, так как в расчет принимается имущественная оценка акций, но не учитывается стоимость бизнеса. Однако по сравнению с другими способами оценка по стоимости чистых активов достоверна, так как основана на данных бухгалтерского учета, не содержит элементов условности и субъективизма [1].

Таким образом, существуют различные способы и возможности расчета коэффициента конвертации на основании различных экономических показателей. Субъект, осуществляющий расчет, может взять за основу стоимость акций, стоимость бизнеса и т.п. Однако как правильно определить эту стоимость бизнеса/акций закон не устанавливает. Формально совет директоров может самостоятельно определить с учетом рынка указанные стоимости, а как следствие – могут серьезно пострадать права акционеров общества. В связи с чем во избежание последующих корпоративных конфликтов и судебных тяжб рекомендуем, несмотря на отсутствие императивной нормы закона, привлекать независимого оценщика для оценки стоимости акций обществ, участвующих в слиянии, и бизнеса в целом в целях адекватного определения коэффициента конвертации.

Что касается формулы распределения акций создаваемого путем слияния общества, то при ее составлении необходимо принимать во внимание, что в случае принятия решения о реорганизации акционеры, голосовавшие против принятия решения о реорганизации либо не принимавшие участия в голосовании по вопросу, вправе требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций. То есть формула распределения акций создаваемого путем слияния общества должна учитывать некое количество акций, которое может быть предъявлено акционерами к выкупу. Причем точное число предъявленных к выкупу акций будет известно обществу только через 45 дней с даты принятия решения о слиянии и утверждения договора о слиянии общим собранием акционеров.

Инициация общего собрания с повесткой дня о слиянии

Согласно ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах» вопрос о реорганизации общества принимается только по предложению совета директоров общества.

Однако возможна такая ситуация. Акционер, владеющий 10 % голосующих акций, предъявляется требование о созыве общего собрания с повесткой дня «о реорганизации общества в форме слияния». В течение 5 дней с даты предъявления требования советом директоров (наблюдательным советом) общества должно быть принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров либо об отказе в его созыве. Однако в случае, если в течение установленного Федеральным законом «Об акционерных обществах» срока советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано органами и лицами, требующими его созыва.

Означает ли это, что общее собрание может быть созвано «в обход» совета директоров, и более того, что решение о реорганизации таким способом может быть принято также «в обход» совета директоров общества по инициативе и путем самостоятельного созыва внеочередного общего собрания акционером-десятипроцентником без «предложения совета директоров»?

Если мы признаем, что акционер не вправе в случае отказа или бездействия совета директоров созывать по собственной инициативе общее собрание с повесткой дня, содержащей вопросы, принимаемые только по предложению совета директоров (реорганизация, увеличение уставного капитала, дробление и консолидация акций; принятие решений об одобрении сделок в случаях, предусмотренных статьей 83 ФЗ «Об акционерных обществах», принятие решений об одобрении крупных сделок, приобретение обществом размещенных акций, принятие решения об участии в финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций, утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества), то не будет ли это означать ограничение прав акционера, прямо предусмотренных законом?

Более того, признание таких ограничений прав акционера может привести к серьезному корпоративному конфликту, поскольку совет директоров (став недружественным) может по сути блокировать инициативу акционеров по принятию ключевых решений деятельности общества (реорганизация, увеличение уставного капитала, одобрение крупных сделок и пр. как указано выше).

Представляется необходимым внести изменение в ФЗ «Об акционерных обществах» в части уточнения возможности и порядка созыва лицами, иными помимо совета директоров, внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня о реорганизации общества.

Международные слияния

Рынок слияний растет не только количественно, но и качественно. В целях усиления позиций на рынке не исключены слияния российских компаний с иностранными. Однако выбор юрисдикции для создания путем слияния новой компании совершенно не в пользу Российской Федерации. Считаем целесообразным детально регламентировать процедуру международного слияния в российском национальном законодательстве и предусмотреть специальные льготы и преференции для компаний, созданных путем международного слияния, в целях повышения инвестиционной привлекательности Российской Федерации на рынке слияний.

***
1. Г. Киперман. Ответ на вопрос// "Финансовая газета. Региональный выпуск", N 46, 2003”

Cтатья опубликована в журнале "Рынок Ценных Бумаг" РЦБ № 16 (367) 2008