Медиация — самый молодой из институтов АРС. Она начала институционализироваться в США не ранее середины XX в. В России медиация стала предметом научных дискуссий и практической деятельности лишь в 1990-х гг.

Сейчас объем публикаций, посвященных данному институту АРС, растет. Однако большая часть из них либо имеет строго прикладную направленность, либо рассматривает медиацию с точки зрения неюридических наук, преимущественно психологии. Встречается и отраслевой анализ медиации в контексте иных институтов АРС. В то же, время, медиация крайне редко становится предметом изучения теоретико-правовых дисциплин.

В настоящей работе предлагается восполнить данный пробел, взяв за отправную точку представления о медиации известного американского юриста Лона Л. Фуллера [1] в контексте его правовой концепции.

Медиация как объект и предмет юридических наук

Медиация является единым объектом изучения различных научных дисциплин. В то же время каждая из наук формирует «тематизированную» совокупность знаний об объекте, которая называется предметом.[2]

В качестве предмета прикладных юридических наук медиация нас интересует с точки зрения практических средств и методов решения задач, возникающих у медиатора. Отраслевые юридические науки исследуют медиацию как правовой институт, существующий в рамках действующего законодательства. Каков же предмет теоретико-правовых дисциплин, если объект — медиация?

Философия права нацелена на выявление правовой природы медиации, ее отличительных признаков в самом общем смысле. Абстрагируясь от конкретных процедур и принципов действия, выработанных практикой, теоретико-правовые дисциплины исследуют медиацию как один из субъективно-объективных правовых феноменов, выступающих в качестве залога действия права.

Медиация как предмет философии права США

На «родине» медиации, в США, данный институт АРС уже становился предметом философии права. Одним из первых исследователей природы медиации был Л. Фуллер, рассматривавший данный феномен в более широком контексте представлений о том, как и какими средствами должна организовываться жизнь в обществе.

Примечательно, что Л. Фуллер начал исследовать медиацию еще до 70-х гг. прошлого столетия. Причем предметом его анализа была именно частная медиация, в рамках которой стороны вольны в выборе нейтрального посредника и процессуальных правил, подлежащих применению. Впоследствии в США появится разновидность медиации как института публичного процессуального права, которая будет существенно отличаться от исходного варианта.

В центре нашего внимания находится именно частная медиация, и потому анализ Л. Фуллера будет нам особенно интересен.

Медиация — принцип социального порядка

Л. Фуллер начинает анализ медиации с определения ее места в системе «принципов социального порядка» (principles of social order). По мнению ученого, задача философии права — описать общие условия, при которых в обществе возможен «хороший порядок» (good order). Такой порядок выражается в согласованности действий и стабильности взаимных ожиданий.

«Хороший порядок» может достигаться, если в основе социальных отношений будет лежать один из отвечающих данным целям принципов: (1) правовой обычай; (2) договор; (3) собственность; (4) официально провозглашенное право; (5) судейское усмотрение (adjudication);[3] (б) управленческое решение; (7) голосование; (8) медиация; (9) случайное решение.[4]

В контексте общих философско-правовых представлений ученого каждый из принципов социального порядка должен рассматриваться не в статике, а в динамике, как процесс социального взаимодействия, ведь, согласно Л. Фуллеру и право как таковое представляет собой не «проекцию власти в обществе», а целенаправленный инициативный процесс социального взаимодействия.[5]

Таким образом, медиация представляет собой не просто способ ведения переговоров, существующий в рамках действующего законодательства, а один из «принципов социального порядка». Медиация — инструмент, с помощью которого организуется эффективный правопорядок.

Цели медиации

Каковы непосредственные цели медиации? В статье «Медиация: формы и функции» Л. Фуллер проводит методологическое различие между категориями «структура» и «процесс». Структура — это субстанция, статика или, говоря высокопарно, Бытие. Процесс — это процедура, динамика или, на языке классической философии, Становление.[6] В подходе американского ученого к анализу правовых вопросов цели уделяется особое значение. Дихотомия структуры и процесса призвана прояснить цели медиации.

Часто указывается, что цель медиации — показать сторонам социальные нормы, применимые к их отношениям, и убедить их вписать свои отношения в «структуру», установленную данными нормами. Но в таком случае единственным отличием медиатора от судьи будет то, что судья повелевает, а медиатор — убеждает. В действительности, нередки случаи, когда медиатор должен способствовать сторонам не столько в осознании необходимости следовать общим для них правилам, сколько такие правила разработать (например, при согласовании условий договора). В подобных ситуациях какая-либо структура, которая могла бы задавать границы процессу медиации, отсутствует, а задача медиации как раз и заключается в том, чтобы подобную структуру создать.

Есть соблазн заключить, что медиация, как принцип социального порядка, направлена на установление более гармоничных отношений между сторонами, однако это далеко не всегда так. Изменение отношения сторон к сложившейся ситуации может заключаться и в осознании, скажем, невозможности дальнейшего сотрудничества. Медиация, таким образом, может быть направлена и на прекращение отношений, что отличает ее от примирительных процедур (conciliation), которые представляют собой отдельный институт.[7]

Так или иначе, ключевое свойство медиации — это ее потенциал по изменению отношения сторон друг к другу.

Ограничения медиации

Принципы социального порядка должны применяться «к месту и ко времени». Не для всех ситуаций допустимо общенормативное регулирование. Аналогично, не все юридические конфликты можно эффективно разрешить в суде. Свои ограничения есть и у медиации.

Медиация естественным образом подходит для разрешения юридического конфликта, возникающего в социальной группе, состоящей из двух субъектов. Л. Фуллер опирается на суждение социолога Г. Зиммеля, согласно которому диада сталкивается с существенными трудностями при попытке разрешить проблемы внутреннего порядка — в отличие от той же триады, ей недоступно урегулирование конфликта даже путем голосования. В такой ситуации требуется нейтральный посредник.

При этом стороны должны находиться в состоянии существенной взаимозависимости. Они должны быть заинтересованы в отношениях между собой, несмотря на наличие юридического конфликта. Действительно, если конфликтующие стороны, например, действуют на основании принципа, который в целом допустимо охарактеризовать как «рыночный», им может потребоваться консультант, но вряд ли — независимый посредник.[8]

Медиация и право

Медиация отличается потенциалом по переориентированию сторон по отношению друг к другу. Причем это осуществляется не путем установления для них каких-либо правил поведения, а путем способствования им в обретении нового и общего восприятия их отношений, которое изменит их позиции и степень расположенности.

Чем отличается медиация от «стандартных» правовых процессов, таких, как официально провозглашенное право (законодательство), договоры, судейское усмотрение, даже правовой обычай? И законы, и договоры нацелены на поведение субъектов, в то время как предметом медиации являются сами субъекты.[9]

В деятельности, которую мы называем правом (напомним, Л. Фуллер был сторонником интеракционистского подхода к пониманию права), субъект — один из ключевых элементов функционирования и развития правовой системы. Изменив правовое видение субъектов, обратившись к их ответственности, можно способствовать изменению правовой системы без непосредственного воздействия на нормативный аспект.

Медиация — один из инструментов организации эффективного правопорядка. В результате успешных медиационных процедур стороны (субъекты) достигают понимания общности своих интересов. Благодаря этому, им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать «конституцию» для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие. В любом случае, медиация способствует устранению дефектов в действии права.

***

1. Лон Лувуа Фуллер (1902-1978) — одна из ключевых фигур американской юриспруденции середины XX в. Критики ставят его в один ряд с такими фигурами, как Оливер Уэнделл Холмс мл., Карл Никерсон Ллевеллин и др. Л. Фуллеру принадлежит оригинальная философско-правовая концепция «процедурного естественного права». Помимо философии права, он занимался договорным правом (учебник «Basic Contract Law», написанный в соавторстве с Мелвином А. Эйзенбергом недавно пережил 8-е издание), а также изучением институтов АРС. В своей статье, посвященной медиации, Жаклин Нолан-Хейли относит Л. Фуллера к числу «наиболее выдающихся мыслителей в области АРС» (см.: Nolan-Haley J. The Merger of Law and Mediation: Lessons from Equity Jurisprudence and Roscoe Pound // Cardozo Journal of Conflict Resolution. 2005. Vol. 6. № 1. P. 64).

2. Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004. С. 15.

3. В свете дискуссий об институтах АРС любопытно, что Л. Фуллер относил деятельность третейских судов и международных коммерческих арбитражей к данному принципу социального порядка.

4. Eisenberg M. A., Fuller L. L. Basic Contract Law. West Publishing Company, 1972. P. 89-90.

5. Fuller L. L.The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 146.

6. Fuller L. L. Mediation: Its Forms and Functions // Southern California Law Review, 1971.Vol. 44. P. 305.

7. Ibid. P. 307-308.

8. Ibid. P. 310.

9. Fuller L. L. Mediation: Its Forms and Functions // Southern California Law Review, 1971.Vol. 44. P. 330-331.

Cтатья опубликована в журнале "Третейский суд", 1 (61) 2009