Коммерсант имеет право на риск
Призывы законодательно ограничить договорную свободу противоречат духу предпринимательства
Ключевой вопрос реформы Гражданского кодекса - свобода договора, главным образом для предпринимателей. Именно этот вопрос становится основным при обсуждении частных институтов гражданского права. Увы, российский законодатель до сих пор не верит в силу предпринимательства, предпочитая за коммерсантов решать, что им дозволено.
Вся история развития гражданского права в России показывает, что оно все еще остается советским по сути, а дух патернализма пронизывает все гражданское законодательство не только в отношении граждан, но и в части коммерсантов. В советской системе, где гражданское право регулировало отношения с участием граждан и лишь в незначительной части отношения между государственными предприятиями, не было места для коммерческих отношений. Времена поменялись, а подход остался прежним, хотя к названным двум группам субъектов добавилась новая - коммерсанты. Именно для этой группы экономических агентов все последующее регулирование в области гражданского права должно базироваться на принципе свободы договора. При этом не нужно пытаться вместить в рамки гражданского права несвойственные ему элементы публичного права. Защищать слабую сторону в договоре от монополиста нужно не через нормы ГК, а средствами антимонопольного регулирования, а от насилия или угрозы при заключении договора - уголовным преследованием.
В течение всего времени, пока шла работа над проектом поправок в ГК, представители Совета по кодификации (Совет), с одной стороны, и их оппоненты - минэкономразвития, Рабочая группа по созданию МФЦ, бизнес-ассоциации и объединения корпоративных юристов, с другой, пытались разрешить "старый" спор о том, в какой момент должен включаться контроль за справедливостью договорных условий. Разработчики первоначального текста поправок (Совет) исходят из необходимости контроля "на входе", то есть предлагают вводить те или иные нормативные ограничения свободы договора не только для граждан, но и для коммерсантов. Их же оппоненты ратуют за контроль "по ходу пьесы", то есть за максимальную свободу, предоставляющую коммерсантам возможность формулировать условия коммерческих контрактов, но при допустимой альтернативе последующего судебного контроля или совершенствования публично-правовых институтов.
Понятно, что в случае с гражданами (отношения "гражданин - коммерсант") ограничение договорной свободы имеет под собой определенные политические мотивы. Но почему мы так боимся дать большую договорную свободу самим предпринимателям? Ведь если оставить в стороне споры юристов, то любые призывы законодательно ограничить договорную свободу для коммерсантов противоречат самому духу предпринимательства. Коммерческая деятельность предполагает риск. Не нравится контрагент, не согласны с условиями договора - не заключайте договор. Если же договор уже заключен, то у среднестатистического коммерсанта всегда есть больше возможностей для последующих судебных процедур, чем у гражданина-потребителя. Коммерсант может обратиться в третейский институт или в государственный суд и там отстаивать свою правоту. Отсутствие веры в разумность коммерсанта, который свою свободу употребит себе же во зло, сродни мысли о том, что русский человек ни к свободе, ни к самоуправлению пока не готов.
Понятно, что в разных правовых институтах и при различном субъектном составе градус патернализма в правовом регулировании со стороны государства может то повышаться, то понижаться. Однако если мы хотим выстроить конкурентный правопорядок, начинать реформу стоит с базовых принципов.
В гражданском праве для предпринимательских отношений принцип свободы договора должен быть проведен максимально возможным образом. С учетом разумности и добросовестности такие договоренности должны иметь для коммерсантов силу закона. Напротив, законодатель в рамках договорного права не должен по общему правилу ограничивать свободу таких договоренностей. С жульничеством следует бороться средствами публичного права, с монополистами дальше совершенствовать антимонопольное регулирование.
В отношениях, в которые вступает гражданин ради удовлетворения личных потребностей, свобода договора может ограничиваться. Но это должно быть сделано ради достижения понятных целей - преодоления информационной асимметрии, неразумного поведения человека, поддающегося влиянию со стороны профессионального игрока на рынке. Причем такие ограничения договорной свободы могут включаться как "на входе", за счет описания в законе недопустимых договорных практик, так и за счет судебного надзора.
Контроль "на входе" и "на выходе" также различается в зависимости от указанных субъектов. Для граждан-потребителей "на входе" стоят нормативы ограничения, так или иначе не позволяющие навязать гражданину заключение договора, содержащего несправедливые условия. При этом перечень таких незаконных договорных практик подлежит детальному описанию в законе. Даже без судебной процедуры закон объявляет те или иные условия изначально не порождающими юридических последствий. Для коммерсантов же контроль "на входе" если и возможен, то в рамках судебной процедуры, при которой суд, применяя крайне абстрактные принципы либо механизмы антимонопольного регулирования, снимает диспропорцию в переговорных возможностях. Однако такой судебный контроль в отношении коммерсантов - это скорее исключительный случай. Контроль "на выходе" предполагает наличие эффективного правоприменителя. Соответственно, для коммерсантов одного провозглашения в законе принципа свободы договора мало, необходимо наличие работающего суда, который будет наполнять данный принцип содержанием.
Дмитрий Степанов, партнер адвокатского бюро ЕПАМ
