5 марта 2022
Изначальная недокапитализация как основание для субординации требований контролирующих должника лиц | статья Андрея Есманского для журнала «Закон»

Статья посвящена проблемам применения разъяснений о субординации требований контролирующих должника и аффилированных с ними лиц при изначальной недокапитализации общества. Автором произведен анализ данного основания понижения очередности требования кредитора, а также рассмотрены критерии достаточности капитала общества. По результатам обобщения судебной практики автор делает вывод, что под явно недостаточной капитализацией общества понимается ситуация, когда заемный капитал многократно превышает собственный. Также обсуждается возможность учета динамики обеспеченности общества собственным капиталом для целей субординации и проблема определения начального периода осуществления должником предпринимательской деятельности. В завершение рассматривается применение разъяснений о субординации в целях оспаривания сделок должника в банкротстве.

Обычный способ финансирования деятельности хозяйственного общества его участником (акционером) — внесение имущества в уставный капитал. Возврат внесенных таким образом инвестиций осуществляется посредством продажи доли в уставном капитале, выплаты дивидендов или участия в распределении ликвидационной квоты. При этом участник несет риск невозврата инвестиций в случае банкротства общества, поскольку в силу абз. 8 ст. 2 и ст. 148 Закона о банкротстве требования участников должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, удовлетворяются в последнюю очередь после расчетов с другими кредиторами.

В то же время на практике в уставный капитал зачастую не вносится никакого сколько-нибудь существенного имущества, а общество финансируется за счет займов от своих участников либо через погашение обязательств подконтрольного лица перед третьими лицами, поставку товаров, аренду имущества со значительной отсрочкой платежа и т.д.

До конца 2010-х годов участники обществ могли вернуть часть своих инвестиций, а также активно влиять на процедуру банкротства общества, заявив требования из заемного финансирования в качестве обычных требований конкурсных кредиторов, подлежащих включению в третью очередь реестра требований кредиторов (далее — реестр).

Ответом на данную практику стала доктрина субординации, т.е. понижения очередности удовлетворения требований контролирующих должника лиц, которая вырабатывалась судами с 2017 года и была систематизирована в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц.

В Обзоре не была воспринята модель жесткой субординации, используемая в Германии и ряде иных стран, где субординации подлежат любые требования участников за некоторыми исключениями. Вместо этого Верховный Суд РФ допустил субординацию лишь в некоторых случаях, в том числе в отношении требований из сделок по финансированию должника на начальном этапе его деятельности при явной недостаточности уставного капитала («изначальная недокапитализация», п. 9 Обзора). Данное основание субординации требований предусмотрено и во внесенном в Государственную Думу законопроекте о реформе законодательства о банкротстве (далее — Законопроект).

Стремительное развитие практики субординации в целом и появление правила об изначальной недокапитализации в частности застало врасплох как представителей малого бизнеса, так и крупные холдинги. Под угрозой субординации оказались внутрикорпоративные займы, выданные за многие годы до утверждения Обзора. Помимо невозможности установить свои требования в третью очередь реестра участники несут также риск признания недействительными платежей по таким займам.

В настоящей статье рассмотрены основные проблемы субординации требований контролирующих должника лиц при изначальной недокапитализации, анализ которых необходим для правильной оценки рисков данных лиц и возможностей внешних кредиторов в новых условиях. […]

Автор: Андрей Есманский, адвокат АБ ЕПАМ, аспирант СПбГУ.

Журнал «Закон» № 2 февраль 2022.

С полным текстом публикации можно ознакомиться на сайте издания (материал доступен по подписке).