Прошедший год был достаточно насыщенным как с точки зрения изменений в политической ситуации, так и законодательных изменений в разных отраслях права. В сфере конкурентного права активизировалось обсуждение ряда проблемных вопросов, которые достаточно давно требуют реформирования, но все еще не нашли своего отражения в законодательстве (некоторые из них уже долгие годы остаются на уровне законопроектов).
После изменения политической ситуации в Украине и в связи с тем, что антимонопольное регулирование непосредственно влияет на привлечение инвестиций в страну и свободу ведения бизнеса, внимание к этим проблемам заострилось. В частности, активно разрабатывался и обсуждался ряд законопроектов в этой сфере. В результате необходимость реформирования антимонопольного законодательства была зафиксирована в Коалиционном соглашении, а также в Программе деятельности Кабинета Министров Украины. Более того, с подписанием Украиной Соглашения об ассоциации вопросы регулирования конкуренции и их гармонизация с законодательством ЕС являются частью взятых на себя Украиной обязательств.
В этой связи хотелось бы подытожить наиболее актуальные вопросы, в первую очередь требующие изменений в деятельности Антимонопольного комитета Украины (далее - АМКУ или Комитет), в частности в сфере осуществления контроля за концентрациями, а также способы их решения, предлагаемые на сегодняшний день.
1. Пороговые показатели для получения разрешения на концентрацию
Одной из наиболее актуальных проблем, которая уже давно обсуждается, являются довольно низкие (по сравнению с другими странами Европы) пороговые показатели, при достижении которых требуется получение разрешения АМКУ на концентрацию.
Так, в Украине одним из критериев, при достижении которого требуется получение разрешения на концентрацию, является превышение участниками концентрации в мире (в том числе, с учетом отношений контроля продавца) 12 млн. евро реализации товаров или размера активов за последний финансовый год. При этом, среди прочего, объем реализации / стоимость активов в Украине хотя бы у одного из участников концентрации должны превышать 1 млн. евро. Для сравнения: в большинстве стран Европы пороговые показатели в разы больше, чем в Украине, и при этом не включают стоимость активов (к примеру, в Польше совокупный объем реализации товаров участниками концентрации в мире должен превышать 1 млрд. евро), а также не учитывают отношения контроля продавца.
В связи с такими низкими пороговыми показателями на практике очень часто возникает ситуация, когда концентрация не имеет никакого влияния на конкуренцию в Украине, однако требует получения разрешения АМКУ в связи с тем, что превышаются пороговые показатели. Одним из таких примеров может быть ситуация, когда одна из сторон не осуществляет деятельности в Украине, а вторая сторона за последний финансовый год реализовала в Украине товаров более чем на 1 млн. евро, и при этом сделка осуществляется за рубежом. Таким образом, сделка не влияет на конкуренцию в Украине, но требует получения разрешения АМКУ.
С целью улучшения законодательного регулирования этого вопроса законопроектом № 875 от 12 декабря 2012 года предлагается повысить финансовые показатели, при которых требуется получение разрешения на концентрацию. В частности, предлагается установить, что общий объем реализации / стоимость активов всех участников концентрации в мире должен превышать 30 млн. евро за последний финансовый год, и при этом объем реализациии / стоимость активов не менее чем у двоих участников концентрации должны превышать 2,5 млн. евро в Украине.
Также считаем, что при подсчете финансовых показателей участников концентрации целесообразно было бы исключить группу продавца, но, к сожалению, этот вопрос указанным законопроектом не регулируется.
2. Оценка влияния концентрации на конкуренцию в Украине
Вместе с тем само по себе повышение финансовых показателей не решит проблемы больших групп компаний, планирующих концентрацию за рубежом, и при этом такая концентрация не имеет влияния на конкуренцию в Украине.
На сегодняшний день этот вопрос уже частично урегулирован ст. 2 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», согласно которой разрешение АМКУ требуется в тех случаях, когда концентрация влияет или может повлиять на конкуренцию в Украине. Однако поскольку на законодательном уровне отсутствуют какие-либо критерии оценки влияния концентрации на конкуренцию, то на практике эта статья не применяется и разрешения получаются во всех случаях, если финансовые показатели превышают установленные законодательством.
Поэтому предлагается не только повысить финансовые показатели, а и предусмотреть на законодательном уровне принципы (критерии), на основании которых можно будет оценить влияние концентрации (в том числе и потенциальное) на конкуренцию в Украине. Применение таких принципов (критериев) сможет исключить требование получать разрешение на концентрацию для тех зарубежных транзакций, которые фактически не влияют на конкуренцию в Украине, несмотря на тот факт, что сторонами превышаются пороговые показатели.
По нашему мнению, влияние концентрации на конкуренцию должно оцениваться на основании общих принципов, предусмотренных на законодательном уровне. Однако на сегодняшний день есть вероятность того, что такой достаточно дискреционный подход к этому вопросу может не найти реализации на практике так же, как и указанная выше норма ст. 2 Закона. Поэтому, возможно, стоит предусмотреть более конкретные критерии такой оценки, взяв за основу, например, размер доли участников концентрации на рынках в Украине.
3. Процедура рассмотрения заявлений на концентрацию
Процедура предоставления разрешения АМКУ по общему правилу занимает до 45 календарных дней и требует получения разрешения до даты закрытия соответствующей сделки. Действующее законодательство Украины (в отличие от законодательства ЕС) не предоставляет возможности получить разрешение по сокращенной процедуре, в частности, для случаев, когда концентрация не имеет существенного влияния на конкуренцию в Украине (например, если совокупные доли участников концентрации на соответствующих рынках несущественны).
Таким образом, на практике возникают случаи, когда сторонам приходится задерживать закрытие транзакции на глобальном уровне до момента получения разрешения АМКУ, несмотря на то что в других юрисдикциях соответствующие разрешения уже получены.
С целью разрешения такой ситуации одной из законодательных инициатив, которые разрабатывались и обсуждались в этом году, предлагается предусмотреть возможность сокращенной процедуры для концентраций, не имеющих существенного влияния на конкуренцию в Украине. Предлагается установить срок для рассмотрения заявления по такой процедуре в 25 календарных дней, а основным критерием для определения таких концентраций предлагается установить размер долей участников концентрации на соответствующих рынках в Украине.
Также в профессиональных кругах обсуждалась возможность применения уведомительного принципа для тех концентраций, которые не влияют на конкуренцию в Украине, т. е. возможность осуществления такой концентрации после уведомления АМКУ без обязанности сторон ожидать разрешение Комитета. В целом такой подход, по нашему мнению, является достаточно перспективным. С другой стороны, ввиду сегодняшней ситуации это довольно радикальные изменения, которые могут повлечь злоупотребления со стороны бизнеса. Поэтому мы считаем, что на данном этапе достаточно будет предусмотреть возможность сокращенной процедуры рассмотрения заявления, как описано выше.
4. Объем предоставляемых документов и информации
Согласно законодательству Украины объем информации и документов, которые необходимо представить в материалах заявления на концентрацию, является очень широким и при этом не всегда оправданным, особенно в тех случаях, когда задействованы иностранные группы с очень большим количеством компаний по всему миру. На практике Комитет довольно часто удовлетворяет ходатайства участников концентрации о сокращении необходимого перечня документов и информации, если такие ходатайства надлежащим образом обоснованы. Но все же представление неполного пакета документов и информации формально является основанием для АМКУ оставить заявление без рассмотрения, и даже обоснованное ходатайство участников концентрации о сокращении информации полностью не устраняет этот риск. В результате стороны могут потерять как минимум 15 календарных дней, в течение которых Комитет рассматривал заявление в отношении комплектности представленных документов/информации и не принял его к рассмотрению по сути. Таким образом, получение разрешения на концентрацию, не влияющую на конкуренцию в Украине, в результате может затянутся более чем на 60 календарных дней (вместо установленных 45 дней).
В связи с этим мы считаем, что объем документов и информации, которые необходимо представить в рамках заявления на концентрацию, является достаточно важным моментом, который требует пересмотра. Подход к определению объема документов и информации должен быть менее формальным и требовать только информацию и документы, влияющие на принятие решения Комитетом. Например, необходимо разрешить участникам концентрации, являющимся большими мировыми группами компаний (зачастую в состав таких групп входит много «подгрупп», которые фактически могут быть не связаны между собой), предоставлять информацию об отношениях контроля только в рамках той «подгруппы», которая участвует в концентрации.
Однако, учитывая что этот вопрос регулируется на уровне подзаконных нормативноправовых актов АМКУ, речь о включении соответствующих изменений в законопроекты, которые сейчас разрабатываются, пока не идет. Вместе с тем в Коалиционном соглашении все же зафиксирована необходимость реформ в этом направлении.
5. Размер штрафов за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции
Действующее законодательство Украины предусматривает только граничный уровень штрафов в сфере защиты экономической конкуренции (в том числе и за нарушения, связанные с осуществлением концентрации без разрешения АМКУ), который рассчитывается в процентном соотношении от размера дохода (выручки) (1) субъекта хозяйствования, который совершил нарушение, или (и) всей группы связанных с ним субъектов хозяйствования. При этом законодательство не предусматривает процедуры и принципов расчета таких штрафов. На практике при расчете штрафа Комитет учитывает тяжесть нарушения, причины такого нарушения, предоставление (или непредоставление) сторонами необходимой информации Комитету при рассмотрении дела о нарушении. Но в любом случае эти аргументы являются рекомендационными для АМКУ, и в конечном итоге штраф рассчитывается Комитетом по собственному усмотрению.
Также в случаях осуществления концентрации без предварительного разрешения АМКУ законодательством не предусмотрено, на кого из участников концентрации должен быть наложен штраф. И хотя на практике Комитет налагает штраф в основном на приобретателя, при этом исходя из законодательства существует возможность наложить штраф в том числе и на продавца. Таким образом, этот вопрос также четко не урегулирован и предоставляется на усмотрение Комитета.
В связи с этим необходимо предусмотреть на законодательном уровне более прозрачную схему расчета штрафов. Также считаем целесообразным исключить субъектов хозяйствования группы продавца из числа лиц, на которых могут налагаться такие штрафы.
На сегодняшний день вопрос необходимости урегулировать процедуру наложения и расчета штрафов за все нарушения в сфере защиты экономической конкуренции включен в Коалиционное соглашение в числе запланированных реформ законодательства. Поэтому есть шанс, что вскоре они будут урегулированы на законодательном уровне.
Также хотелось бы обратить внимание на то, что АМКУ в рамках гармонизации национального законодательства с законодательством ЕС планирует изменить свой подход к начислению штрафов и приблизить его к подходу, используемому в ЕС. В результате этого размеры штрафов могут существенно увеличиться. Вместе с тем не ожидается, что такое увеличение штрафов приведет к общему негативному эффекту, поскольку штрафы должны будут налагаться за грубые нарушения (а не за технические нарушения, как это часто бывает сейчас).
Подводя итог, хотелось бы отметить, что внимание к вопросам в сфере защиты экономической конкуренции существенно повысилось в последний год. Программой деятельности Кабинета Министров Украины было предусмотрено общее положение о необходимости реформирования законодательства о защите экономической конкуренции.
В Коалиционном соглашении зафиксированы более конкретные направления по реформированию законодательства в этой сфере, включающие большинство из перечисленных выше проблемных моментов, а также ряд других важных вопросов, возникающих в работе Комитета (в частности, касательно рассмотрения дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, которые не затрагиваются в этой статье).
Более того, в соответствии с Соглашением об ассоциации большинство вопросов, обсуждаемых здесь, а также другие аспекты деятельности Комитета требуют гармонизации с законодательством ЕС и должны быть имплементированы в основном в течение 3 лет после вступления в силу Соглашения.
Поэтому есть все основания полагать, что хотя бы часть из тех законодательных инициатив, которые так активно обсуждались в течение этого года, будет принята на уровне законодательных актов в ближайшее время.
«ЮРИСТ&ЗАКОН», № 50