15 января 2021
Раскрытие информации зарубежными банками: последняя практика из США

Что случилось?

1 января 2021 г. Конгресс США, вопреки наложенному Президентом США Дональдом Трампом вето, принял Закон об одобрении национальной обороны («National Defense Authorization Act») (далее – «Закон»), который, помимо прочего, серьезно усилил законодательство страны против отмывания денег. В частности, Закон (1) наделяет Департамент юстиции и Министерство финансов США полномочиями требовать от зарубежных банков, имеющих корреспондентские счета в США, фактически любую информацию о любых счетах, если банк не хочет потерять доступ к долларовому корреспондентскому счету, а также (2) обязует юридические лица, зарегистрированные в США, раскрыть своих конечных бенефициаров.

История вопроса

Несмотря на то, что первое направленное на борьбу с легализацией средств, полученных преступным путем (так называемое «отмывание»), законодательство США датировано 1970 г., реальный толчок в развитии оно получило только при принятии известного «Патриотического акта», закона по борьбе с терроризмом, в октябре 2001 г. в ответ на печальные события сентября 2001 г.

Цель была ясна – предотвращение финансирования терроризма и отмывания преступно нажитых средств. Для этого банки США обязали проводить проверки (due diligence) и сбор информации касательно зарубежных банков, которые пользовались корреспондентскими счетами американских. Также Генерального прокурора и главу Министерства финансов уполномочили направлять требования (subpoena) любому иностранному банку, у которого есть корреспондентский счет в США, о предоставлении информации об операциях по этому кор. счету вне зависимости от того, где информация находится.

С точки зрения судебной практики, самым наглядным применением закона является решение Федерального окружного суда Округа Колумбии (поскольку требования поступают от глав ведомств, оспаривание происходит в суде столицы) отклонить жалобу трех китайских банков, постановив, что закон позволяет требовать информацию не только о тех транзакциях, которые прошли с участием кор. счетов в США, но и любых других, которые имели отношение к таким транзакциям. Стоит отметить еще два момента. Во-первых, суд установил, что закон о банковской тайне Китая не является препятствием для требования документов. Во-вторых, поскольку Китай в подобных вопросах (речь шла о связях с Северной Кореей) ранее недостаточно активно сотрудничал с американцами, необходимости направлять запросы по линии двусторонних договоров о сотрудничестве не было.

Немногие осознают, что США в 2020 г. находились на 2-м месте (после Каймановых Островов) рейтинга Tax Justice Network самых закрытых стран с точки зрения информации о финансах и структуре компаний. Как писали многие профильные издания, США борются с офшорными или закрытыми юрисдикциями на мировой арене в то время как сами создают такие правовые режимы для избегания чего бы то ни было, которым бы позавидовали самые популярные офшоры.

Что нового в Законе 2021 г.

Требования о раскрытии информации зарубежными банками

Как следует из вышесказанного, при предыдущем законодательстве уполномоченные органы обладали обширными полномочиями. Однако нововведенный Закон их укрепляет и серьезно расширяет.

Во-первых, Закон позволяет Генеральному прокурору и главе Министерства финансов США направлять требования о раскрытии информации не только касательно всех транзакций, которые имели отношение к использованию кор. счета, но и любых иных счетов в зарубежном банке, которые не имели отношения к кор. счету. То есть затронуты могут быть даже те счета, которые не касаются американской валюты.

Во-вторых, Закон расширяет основания для запроса. Так, искомая уполномоченными лицами информация теперь может касаться не только финансовых преступлений (например, финансирование терроризма или легализации преступно нажитых средств), но любого нарушения уголовного закона США. Более того, Закон напрямую запрещает какому-либо лицу в зарубежном банке, в который было отправлено требование, сообщать тому лицу, чья информация запрошена, сообщать последнему об этом. Иначе может грозить штраф на сумму до 250 000 долл. США.

В-третьих, Закон конкретно указывает, что отсылка к закону о банковской тайне и требований страны, в которой зарубежный банк ведет деятельность, не может сама по себе быть основанием для суда отказать в приведении требования в исполнение.

В-четвертых, Закон серьезно усилил наказание за его нарушение. При отказе предоставить затребованную информацию на зарубежный банк может быть наложен штраф в размере до 50 000 долл. США в день. Также уполномоченные лица могут потребовать от резидента США банка-корреспондента закрыть все счета отказывающегося дать информацию банка. Если это не будет сделано, то банк-корреспондент может быть оштрафован на сумму в 10 000 долл. США ежедневно.

Очевидно, что остаются открытыми вопросы, которые будут разрешаться в судах. Так, неясно как поступит суд в США, если соблюдение требования о даче информации будет уголовно наказуемо в домашней юрисдикции иностранного банка. В том же ключе в Законе указано, что соблюдение режима банковской тайны не может быть единственным основанием для оспаривания. Но что если оно одно из? А что насчет экстратерриториального применения Закона?

При всем рвении американского законодателя наделить госорганы этим грозным оружием, в Законе также указано, что иностранный банк может оспорить «персональную юрисдикцию» над собой, что означает, что у уполномоченных лиц нет права требовать от банка что-либо. Обычно наличие кор. счета недостаточно для установления таких полномочий, если только сам кор. счет на является методом совершения деяния.

В любом случае, нас ждет немало судебных разбирательств, которые дадут ответ на все эти вопросы.

Корпоративная прозрачность

Как бы странно это ни звучало, но до принятия Закона США являлись одной из самых закрытых стран в мире с точки зрения прозрачности юридических лиц. Закон призван это исправить, но направлен он скорее не на то, чтобы личности конечных бенефициаров юрлиц стали достоянием общественности, а на то, чтобы правоохранительным органам было легче работать.

Отныне все (кроме исключений, указанных ниже) юрлица, зарегистрированные в США, обязаны раскрыть полное имя, дату рождения, текущий адрес и номер идентифицирующего документа (например, номер паспорта лица). Реестр с этой информацией будет держать FinCEN, подразделение Министерства финансов по борьбе с финансовыми преступлениями.

Не обязаны предоставлять эту информацию банки, листингованные в США компании, трасты, крупные компании (более 20 сотрудников, более 5 млн. долл. США доход и представительство в США) и другие организации, которые «прозрачны» для госорганов или редко используются для отмывания денег (трасты, по их мнению).

Интересно, что FinCEN может предоставить информацию в своем реестре не только по запросу правоохранительных и иных компетентных органов США, но и иностранных государств.

Открытым будет вопрос, кто может пользоваться процедурой раскрытия информации в США для использования за рубежом (28 U.S.C. §1782) в рамках Закона, который это прямо предусматривает. Бюро провело консультации с несколькими опытными судебными адвокатами, и мнения расходятся. Дело в том, что, исходя из направленного на правоохранителя «духа» Закона, вероятно, законодатель не хотел наделять участников зарубежных разбирательств таким правом. В то же время пункт сформулирован неудачно и неясно, что дает «место для маневра». Вопрос предстоит решить суду.

Почему это важно?

С одной стороны, Конгресс США наделил госорганы настораживающими полномочиями. По сути, Генеральная прокуратура и Министерство финансов не ограничены в получении информации от иностранных банков, а нарушение их требований может привести к отключению от проведения долларовых платежей. По мнению некоторых, санкции США стали орудием экономического противостояния, а поскольку основания для требований об информации расширены, то нетрудно представить злоупотребление данным механизмом.

С другой стороны, Закон позволит иностранным, в том числе российским, правоохранительным и иным органам выполнять свою работу в сфере отслеживания активов и иных функций более эффективно, поскольку даст возможность получить ранее недоступную информацию.

КЛЮЧЕВЫЕ КОНТАКТЫ

Эндрю Ломас

Эндрю Ломас

Москва, Лондон