Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь — мощные инструменты для защиты интересов сторон сделки M&A. Их грамотное использование в сочетании с тщательным due diligence позволит бизнесу снизить риски и успешно завершить сделку. При этом сторонам следует быть аккуратными и сдержанными в формулировках и использовать оба инструмента с умом. Они во многом противоречат друг другу, и такая конструкция до сих пор не прижилась в российском праве, предупреждают юристы. […]

Какими бывают заверения

Покупатель заинтересован в широких формулировках. Особенно это актуально в ситуации, когда юридическая проверка приобретаемого актива не проводилась и покупатель не осведомлен о его потенциальных проблемах, объясняет старший юрист Адвокатского бюро ЕПАМ Юлия Баймакова. Если же в приоритете интересы продавца, предпочтение, наоборот, может быть отдано узким формулировкам, которые позволят ему сформировать ожидания в отношении потенциальных требований контрагента.

Довольно распространена практика включения в формулировки заверений «ограничений знанием», рассказывает Баймакова. В таком случае ответственность за предоставление недостоверных заверений будет наступать, только когда лицо, знаниями которого ограничено заверение, знало или должно было знать о том или ином факте или обстоятельстве. […]

Заверениям на будущее — да? Не совсем

Решение ВС за прошедший год повлияло на практику, его уже активно цитируют нижестоящие инстанции, рассматривая подобные споры, подтверждает Баймакова. Например, в деле № А33-31230/2022 апелляция отменила решение и «откатила» сделку именно со ссылкой на позицию по делу «Трастфорекса».

При этом Баймакова отмечает, что на договорную практику позиция ВС существенно не повлияла. «Подход к формулировкам заверений остался прежним. Как правило, стороны предпочитают включать положения о заверениях на дату заключения договора и какую-либо дату в будущем, сопровождая такие положения обязательством обеспечить достоверность заверений на определенную дату и не совершать действия, которые могли бы привести к нарушению заверений», — рассказывает юрист. […]

Поэтому лучше использовать их по отдельности, считает Баймакова. Если нарушение есть, стороны о нем знают и покупатель после сделки может понести потери, стоит использовать положения о возмещении потерь, продолжает эксперт. Если предполагается, что нарушения нет, или нет достоверной информации, можно застраховать потенциальные риски при помощи заверений об обстоятельствах.

«Одни и те же риски могут быть смягчены одновременно как заверениями, так и положениями о возмещении потерь. В таком случае обстоятельства возмещения потерь рекомендуется формулировать не как указание на нарушение заверений, а как факт, корреспондирующий по своему содержанию формулировке заверения.» - поясняет Юлия Баймакова, старший юрист Адвокатского бюро ЕПАМ. […]

Максим Вараксин, https://pravo.ru/story/253241/