В октябре минувшего года парламентом Украины был принят пакет новых антикоррупционных законов, в частности, Закон «Об основах государственной антикоррупционной политики в Украине (Антикоррупционная стратегия) на 2014 - 2017 годы», Закон «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения», Закон «О Национальном антикоррупционном бюро Украины», Закон «О предупреждении коррупции».
По оценкам экспертов, новое антикоррупционное законодательство предусматривает полное реформирование системы противодействия коррупции в соответствии с лучшими европейскими и мировыми стандартами, что позволит Украине не просто бороться коррупцией, но и наконец-то ее победить. Но если государственный сектор за долгие годы такой борьбы уже привык к подобного рода реформам (обновленное антикоррупционное законодательство появляется в Украине с завидной регулярностью), то частный бизнес, пожалуй, столкнется с этой проблемой впервые.
Итак, что же готовит для нас новое антикоррупционное законодательство, в частности, нашумевший Закон «О предупреждении коррупции» (далее - Закон)?
Во-первых, следует отметить, что борьба с коррупцией стала теперь гораздо ближе, чем раньше - положения Законараспространяются не только на государственных чиновников и лиц, предоставляющих публичные услуги (нотариусы, аудиторы, оценщики и т. п.), но и на лиц, занимающих должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в юридических лицах частного права. Иными словами, борьба с коррупцией (и связанная с этим ответственность) ложится теперь также на плечи руководства компаний - директоров, членов наблюдательных советов и ревизионных комиссий и т. д.
Еще одним важным нововведением является создание ряда новых госорганов со специальным статусом, призванных бороться с коррупцией, а именно: Национального агентства по предупреждению коррупции (орган исполнительной власти, целью которого является формирование и реализация государственной антикоррупционной политики) и Национального антикоррупционного бюро Украины (правоохранительный орган с широкими силовыми полномочиями, на который возлагаются обязанности по предупреждению, выявлению и раскрытию коррупционных преступлений).
Кроме того, в Законе значительно расширен понятийный аппарат (теперь на законодательном уровне определено, что же такое «подарок» или, например, «реальный» и «потенциальный» конфликт интересов) и закреплены новые положения об ответственности за коррупционные правонарушения (в том числе и для юридических лиц).
Среди важнейших нововведений, предусмотренных Законом, следует также отметить требования по осуществлению всеми юридическими лицами ряда внутренних мероприятий (в основном, в сфере организации труда) по предотвращению коррупции. Поскольку с 26 апреля 2015 года (дата введения в действие Закона) такие требования в той или иной мере коснутся каждой украинской компании, попробуем более детально проанализировать новые реалии, с которыми вскоре придется столкнуться частному бизнесу.
Новые правила для юридических лиц
Как отмечалось выше, Законом предусмотрена обязанность юридических лиц принимать меры по предотвращению коррупции в своей деятельности. В чем конкретно должны заключаться такие меры, Закон умалчивает, и лишь указывает, что они должны быть «необходимыми» и «обоснованными». Вопрос о том, кто может (и обязан) оценивать необходимость и достаточность таких мер и по каким критериям, остается открытым.
Очевидно, пытаясь внести хоть какую-то ясность в этот вопрос, законодатель уточнил, что руководители и учредители (участники) юридического лица обязаны обеспечивать регулярную оценку коррупционных рисков деятельности компании и проводить соответствующие антикоррупционные меры, выявлять и устранять коррупционные риски, в том числе путем привлечения независимых экспертов и проведения аудита. При этом Закон пока не предусматривает, кто может выступать в роли такого независимого эксперта, а также не устанавливает каких-либо положений о порядке проведения подобного аудита. В условиях отсутствия каких-либо разъяснений по этому поводу и устоявшейся практики применения указанной нормы считаем, что в качестве таких экспертов могут быть привлечены независимые юридические, аудиторские или иные консалтинговые компании, которые смогут оценить законность хозяйственных операций с коррупционным риском или проверить достоверность финансовой отчетности компании.
В целом, как показывает практика, такое обилие неточных и оценочных формулировок в Законе оставляет широкое поле для маневра - как для юридических лиц, так и для государственных органов. Например, с целью избежания финансовых затрат компания может ограничиться только номинальными мерами по борьбе с коррупцией (мотивируя этот тем, что такие меры вполне достаточны). С другой стороны, в случае осуществления антикоррупционного правонарушения сотрудником такой компании государственные органы могут привлечь к ответственности не только такого сотрудника, но и саму компанию или ее руководство, поскольку оно не осуществило всех антикоррупционных мер, предусмотренных Законом. В связи с этим мы рекомендуем бизнесу играть «на опережение» и стараться применять весь возможный арсенал антикоррупционных мер, даже если такое требование прямо не прописано в Законе.
Например, компании могут по собственной инициативе разрабатывать и утверждать антикоррупционную политику - документ, в котором будут детально прописаны процедура оценки коррупционных рисков деятельности компании, обязательства сотрудников компании по борьбе скоррупцией, перечень антикоррупционных мер и т. д. На наш взгляд, это может стать как раз одной из «необходимых» и «обоснованных» мер по борьбе с коррупцией, предусмотренных Законом для всех юридических лиц.
Следует отметить, что на сегодня утверждение подобных антикоррупционных политик является довольно распространенной практикой для украинских компаний, которые принадлежат к крупным международным группам, т. к. это служит эффективным способом для минимизации правовых и репутационных рисков, возникающих в результате возможного нарушения профессиональных и этических стандартов их сотрудниками. Однако многие украинские компании все же столкнутся с такой практикой впервые.
Еще одним новшеством Закона стало обязательное введение антикоррупционных программ (далее - АП) в отдельных юридических лицах. В частности, введение АП является обязательным для некоторых категорий государственных и коммунальных предприятий (в которых доля государственной или коммунальной собственности превышает 50 %), а также для компаний, являющихся участниками предварительной квалификации и процедуры закупкисогласно Закону Украины «Об осуществлении государственных закупок».
По своей сути АП является аналогом антикоррупционной политики. Однако если содержание и процедура утверждения антикоррупционной политики не урегулированы Законом и определяются компанией на собственное усмотрение, то требования к АП прописаны в Законе довольно детально. Например, согласно Закону АП должна содержать нормы профессиональной этики для сотрудников компании, порядок проведения повышения квалификации сотрудников в сфере противодействия коррупции и применения дисциплинарных взысканий к сотрудникам, нарушивших положения АП. Также Законом предусмотрено, что АП должна находиться в постоянном открытом доступе для сотрудников компании, а обязательства по соблюдению АП должны быть закреплены в правилах внутреннего трудового распорядка компании и трудовых договорах со всеми ее сотрудниками.
Положения о правовом статусе специально уполномоченного должностного лица, ответственного за предотвращение коррупции, стоит закрепить на уровне трудового договора с ним и его должностной инструкции, а также отобразить в антикоррупционной политике компании.
Безусловно, введение такого инструмента по борьбе с коррупцией, как АП, является позитивным моментом. Однако в Законеесть ряд положений, которые могут вызвать вопросы при их практическом применении. Например, Законом предусмотрено, что АП утверждается после ее обсуждения со всеми сотрудниками компании. При этом не ясно, какие последствия может повлечь за собой несоблюдение этой нормы, а также что делать в случае, если у сотрудников возникнут замечания к АП.
Еще одним нововведением Закона стало обязательное учреждение в компаниях государственной/коммунальной собственности и в компаниях, участвующих в госзакупках, должности Уполномоченного - лица, ответственного за реализацию АП. Уполномоченный осуществляет свою деятельность на основании трудового договора в соответствии с общими требованиями трудового законодательства, но с учетом особенностей, предусмотренных Законом. Например, в случае возникновения несовместимости с занимаемой должностью Уполномоченный должен уведомить об этом руководство компании и разорвать трудовой договор по собственной инициативе.
Также Законом предусмотрен ряд гарантий для Уполномоченного (в частности, в сфере защиты от незаконного увольнения). Так, Законом установлено, что Уполномоченный может быть уволен с занимаемой должности только в случаях: 1) расторжения трудового договора по собственной инициативе, 2) расторжения трудового договора по инициативе руководителя компании при условии получения предварительного согласия Национального агентства по предупреждению коррупции, 3) невозможности выполнять свои обязанности по состоянию здоровья, 4) признания его судом недееспособным, ограничено дееспособным, пропавшим без вести либо умершим, 5) вступления в силу обвинительного приговора против него, или 6) смерти.
Данные положения, бесспорно, являются позитивном моментом, поскольку служат дополнительной защитой прав Уполномоченного и гарантией его независимости. Однако вопрос их практической реализации остается открытым - например, не ясно, как действовать в случае увольнения Уполномоченного по инициативе руководства на этапе, пока Национальное агентство по предупреждению коррупции еще не начало работу.
Следует также отметить, что, как указано выше, назначение Уполномоченного является обязательным только для компаний, относящихся к государственной/коммунальной собственности, и для компаний, участвующих в госзакупках. В то же время для всех остальных юридических лиц частного права (вне зависимости от сферы их деятельности и наличия либо отсутствия у них утвержденной антикоррупционной политики) обязательным является назначение специально уполномоченного должностного лица, ответственного за предотвращение коррупции. Поскольку Законом не предусмотрено каких-либо специальных требований или ограничений в отношении такого сотрудника, вопрос о его правовом статусе (например, перечень прав и обязанностей или возможность возложить выполнение таких обязанностей на уже действующего сотрудника) решается на усмотрение самой компании. При этом рекомендуем закрепить положения о правовом статусе такого сотрудника на уровне трудового договора с ним и его должностной инструкции, а также отразить в антикоррупционной политике компании.
Борьба с коррупцией - теперь личное дело каждого
Как уже отмечалось, Закон вводит понятия реального и потенциального конфликта интересов. Так, реальный конфликт интересов - это противоречие между частным интересом лица и его служебными (должностными) полномочиями, которое влияет на объективность или непредвзятость принятия таким лицом решений, или осуществление действий при исполнении указанных полномочий. Потенциальный конфликт интересов означает наличие частного интереса, который может повлиять на объективность или непредвзятость принятия таким лицом решений, или осуществление действий при исполнении своих полномочий.
На основе данных определений Закон предусматривает ряд обязательств для всех сотрудников юридического лица, например: принимать меры по недопущению возникновения реального и потенциального конфликта интересов, безотлагательно уведомлять своего руководителя о возникновении (возможности возникновения) конфликта интересов, не совершать действий и не принимать решений в условиях реального конфликта интересов, принимать меры по урегулированию конфликта интересов (например, отстранение такого лица от выполнения определенных полномочий, ограничение доступа к информации, пересмотр объема полномочий и т. д.).
Кроме обязательств о предотвращении конфликта интересов, Законом предусмотрен еще ряд обязательств сотрудников в сфере борьбы с коррупцией, а именно:
- не совершать и не участвовать в совершении коррупционных правонарушений, связанных с деятельностью компании;
- воздерживаться от поведения, которое может быть расценено как готовность совершить коррупционное правонарушение, связанное с деятельностью компании;
- безотлагательно информировать руководство компании или ее учредителей (участников) о случаях подстрекательства к совершению коррупционного правонарушения, связанного с деятельностью компании, а также о случаях совершения коррупционных или связанных с коррупцией правонарушений другими работниками компании или другими лицами.
В этой связи следует отметить, что помимо обязательства сотрудников «разоблачать» коррупционные правонарушения Закономтакже предусмотрен целый раздел с гарантиями защиты для таких «разоблачителей». В частности, Законом установлено, чтосотрудник, уведомивший о коррупционном правонарушении, не может быть уволен, привлечен к дисциплинарной ответственности или подвергнут иным негативным методам воздействия (перевод на другое место работы, аттестация, смена условий труда, сокращение зарплаты, отказ в повышении и т. д.). Информация о таком «разоблачителе» может быть раскрыта только с его согласия.
Безусловно, такие гарантии помогут защитить права сотрудников, уведомивших о коррупционных нарушениях, от возможных нарушений со стороны руководства компании. С другой стороны, на практике доказать причинно-следственную связь между действиями «разоблачителя» и наступлением для него негативных последствий за это со стороны руководства довольно сложно. Поэтому возможность применения санкций со стороны руководства к такому сотруднику остается довольно высокой(особенно если они будут иметь место в завуалированной форме либо через определенный промежуток времени). Также существует риск злоупотребления этими гарантиями со стороны самих сотрудников, которые могут расценивать любые негативные, на их взгляд, действия руководства как «расплату за борьбу с коррупцией».
За нарушение предусмотренных Законом обязательств о борьбе с коррупцией сотрудники компании могут быть привлечены к дисциплинарной и, в некоторых случаях, к уголовной ответственности (например, ст. 354 Уголовного кодекса Украиныпредусматривает ответственность за подкуп сотрудников предприятия). Должностные лица компании, кроме дисциплинарной и уголовной ответственности, также могут быть привлечены к административной ответственности (например, ст. 172 9 Кодекса Украины об административных правонарушениях предусматривает ответственность за неосуществление мер по предотвращению коррупции) и отстранены от занимаемой должности.
Резюмируя вышеизложенное, хотелось бы отметить следующее. Для того чтобы надлежащим образом обеспечить соблюдение компанией предусмотренных новым законодательством антикоррупционных норм, рекомендуем включать обязательства сотрудников о предотвращении конфликта интересов и иные обязательства по борьбе с коррупцией (как указано выше) в правила внутреннего трудового распорядка компании и трудовые договоры со всеми сотрудниками (как в новые, так и в уже существующие), а также закрепить данные нормы на уровне антикоррупционной политики.
Отдельно следует отметить, что Законом предусмотрено внесение изменений в ряд других нормативно-правовых актов - например, в Кодекс Украины об административных правонарушениях и в Уголовный кодекс Украины (в части ответственности за коррупционные правонарушения), а также в Кодекс законов о труде Украины. Так, Законом предусматривается запрет на заключение в течение года трудовых договоров с некоторыми категориями лиц, исполнявших функции государства или местного самоуправления, в случае, если такие лица осуществляли полномочия по контролю, надзору или принятию каких-либо решений в отношении компании - потенциального работодателя. Нарушение этого положения (т. е. наем сотрудника менее чем через год после прекращения исполнения им функций государства или местного самоуправления) является основанием для прекращения трудового договора с таким сотрудником.
ВЫВОД:
Несмотря на то, что Закону, как многим его предшественникам, присущи одни и те же слабые места (декларативность отдельных положений, обилие нечетких формулировок, отсутствие механизмов реализации некоторых процедур и т. д.), его принятие является безусловным шагом вперед. Во- первых, оно способствует гармонизации украинского законодательства с европейскими стандартами (что имеет важное значение в контексте реализации Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС), а также, что самое главное, дает реальный шанс значительно снизить уровень коррупции. Однако для этого нужно понимать, что борьба с коррупцией не ограничивается лишь государственным сектором, а является личным делом каждого - в том числе и частного бизнеса.
Автор: Александра Евстафьева, старший юрист, Надежда Дмитриенко, юрист ЮБ ЕПАМ