Пока Украина приходит в себя от массовой хакерской атаки, замечу: шифрование или уничтожение данных – это только одна из форм, в которой может осуществляться атака, и далеко не самая страшная, по крайней мере для юристов. Не секрет, что существуют альтернативные, более надежные и безопасные, по сравнению с компьютерным железом, способы хранения данных. Более серьезной киберугрозой является похищение информации и утечка данных, и особенно в контексте международного арбитража, поскольку стороны традиционно ожидают от него конфиденциальности.

Хакерские атаки, кроме имущественных, могут нести значительные репутационные риски для юристов, арбитражных учреждений и арбитража в целом. Например, во время слушаний по делу Постоянной Палаты Третейского Суда (PCA) между Филиппинами и Китаем, хакеры (которые, вероятно, базировались в Китае) сломали веб-сайт PCA. Как следствие, пользователи сайта, сами того не зная, загружали на свои компьютеры приложение, за счет которого хакеры могли получать доступ к их компьютерам.

Незащищенная информация – это прямая дорога к потере репутации и финансов. А еще эта информация может быть использована в арбитражном производстве против стороны, которая слишком легкомысленно относилась к ее хранению. Как смотрят арбитражи на использование такой информации в качестве доказательств? Безусловно, многое зависит от применяемого права и от конкретных обстоятельств дела. Эта статья имеет целью проанализировать имеющуюся арбитражную практику и подход арбитров к этому вопросу без привязки к конкретной правовой системе.

1. Доказательства из мусорника

В деле Метанекс против США (решение 2005 г., дело NAFTA по Регламенту UNCITRAL) истец попробовал использовать в качестве доказательств информацию из документов, которые были выброшены в мусор работниками лоббистской организации. Доказательства собирали по просьбе истца наемные агенты. Арбитраж отказался принимать для рассмотрения такие документы и отметил, что «данные свидетельствуют о, как минимум, безразличии Метанекс относительно того, было ли осуществлено незаконное проникновение на территорию» лоббистской организации агентами истца во время поиска данных. Возможно, арбитраж принял бы другое решение, если бы информация была собрана таким же способом, но без незаконного проникновения на территорию (то есть из публичного доступа).

2. Доказательства, защищенные адвокатской тайной

В деле Либананко против Турции 2008 г. (дело ICSID № ARB/06/8) Турция получила доступ к документам, защищенным адвокатской тайной, в рамках уголовного производства. Кроме того, истец обвинил Турцию в том, что она целенаправленно перехватывала электронную корреспонденцию с участием юридического советника Либананко. Арбитраж обязал Турцию сообщить об уничтожении всех данных, касающихся арбитражного производства, которые были сняты с каналов связи правоохранительными органами, и принял решение исключить из материалов дела все материалы, защищенные адвокатской тайной.

3. Доказательства из Wikileaks

Есть ряд дел, где стороны пытаются ссылаться на доказательства, полученные из Wikileaks. Впрочем, арбитры отдельно не рассматривали вопрос допустимости таких доказательств. Однако в деле Юкос  2014 г. (PCA № AA 227) арбитры активно ссылаются на информацию с Wikileaks, что может свидетельствовать о ее допустимости в качестве доказательств.

4. Вновь открывшиеся обстоятельства в виде «слитой» информации

Этот вопрос поднимался в деле КонокоФиллипс против Венесуэлы (дело ICSID № ARB/07/30), когда Венесуэла просила пересмотреть дело, ссылаясь на материалы в Wikileaks уже после того, как арбитраж принял решение по существу (но еще не решил вопрос об арбитражных расходах). Два арбитра отказались пересматривать дело (не потому что доказательства происходили из Wikileaks, а в связи с отсутствием полномочий пересматривать решения о юрисдикции и по существу). Однако третий арбитр в отдельном мнении не согласился с таким решением, подчеркнув, что с точки зрения справедливости и правосудия арбитраж не может закрыть глаза и игнорировать важные доказательства по делу; так, неправильно принимать решение о распределении арбитражных расходов на основе выводов, которые базировались на неполных доказательствах. В этом деле, как и в других, где речь шла об Wikileaks, арбитры не говорят о проблемах с допустимостью доказательств,  полученных из Wikileaks как таковых.

5. Доказательства, похищенные хакерами

Яркий пример – решение, которое до сих пор не опубликовано, но цитаты из которого были размещены в арбитражном издании GAR, по делу Каратьюб против Казахстана (дело ICSID № ARB/13/13).

После хакерской атаки на правительственные компьютеры Казахстана, около 60000 тысяч документов были размещены на сайте Kazakhleaks. 11 из этих документов оказались релевантными с точки зрения арбитражного производства, и истцы хотели использовать их в качестве доказательств. Принимая во внимание баланс интересов, арбитраж пришел к выводу, что в принципе такие документы могут приниматься в качестве доказательств. Арбитраж обратил внимание, что документы уже находятся в публичном доступе, и все желающие могут законно с ними ознакомиться. То, что перед размещением в публичном доступе этими документами незаконно завладели хакеры, – лишь один из элементов, который должен учитываться при анализе баланса интересов. В то же время, если бы хакеры действовали на заказ стороны в арбитраже, такие доказательства нельзя было бы использовать, поскольку сторона получила бы преимущество за счет собственного незаконного поведения.

Достоверность «слитой» информации, по мнению арбитража, должна оцениваться на более поздних стадиях с привлечением экспертов и свидетелей. Что касается документов, защищенных адвокатской тайной (таких было 4 из 11), – их арбитраж отказался принимать.

Документы, защищенные адвокатской тайной, не могут приниматься, даже если они содержат существенные доказательства, и в результате арбитражное решение будет противоречить им. Это следствие необходимости защиты адвокатской тайны, и этого нельзя избежать.

Вопрос возможности использования «слитой» информации является чрезвычайно дискуссионным. Несомненно, арбитраж заинтересован в установлении истины по делу, однако другой вопрос – какой ценой эта истина должна быть установлена. С точки зрения баланса интересов, сторона, документы которой были «слиты», находится в крайне невыгодном положении. Решение по делу Каратьюб не было полностью опубликовано, однако по логике изложенного в материалах GAR получается, что есть по сути два случая, когда использованная информация не принимается в качестве доказательств: 1) она защищена адвокатской тайной; 2) другая сторона причастна к ее похищению. Проблема в том, что доказать такую причастность может быть очень сложно или невозможно, даже если опасения стороны обоснованы (например, «слитая» информация тесно связана с арбитражным производством). Возможно, в таких случаях арбитры должны применять иной подход при учете баланса интересов сторон.

ВЫВОД:

1. Похищенная информация может быть использована в арбитраже (если хакеры не связаны с заинтересованной стороной).
2. Если сторона арбитражного производства похитила информацию, эта информация не может быть использована в арбитраже в ее пользу.
3. Информация, защищенная адвокатской тайной, не может быть использована в арбитраже.
4. Похищенная информация, вероятнее всего, не будет принята после вынесения арбитражем решения по делу.

Автор - Марта Цвенгрош, юрист международной арбитражной и судебной практики ЮБ ЕПАМ Украина