Вопрос о приведении украинского конкурентного законодательства в соответствие с практикой европейских стран уже довольно давно стоит на повестке дня, однако конкретные шаги в данном направлении начали предпринимать совсем недавно, что, в первую очередь, обусловлено необходимостью выполнения обязательств в рамках ассоциации с Европейским Союзом (далее – ЕС).

Соглашение об ассоциации между Украиной и ЕС, Европейским сообществом по атомной энергии и их государствами-членами(далее – Соглашение об ассоциации), подписанное Украиной 27 июня 2014 года, а в частности глава 10, содержит ряд обязательств, направленных на имплементацию европейских стандартов и гармонизацию украинского конкурентного законодательства с законодательством ЕС.

Среди них хотелось бы выделить следующие:

• повышение пороговых показателей в сфере контроля за концентрациями;
• обязательство публиковать решения Антимонопольного комитета Украины (далее – Комитет или АМК);
• утверждение на законодательном уровне принципов наложения штрафных санкций за нарушение конкурентного законодательства;
• утверждение на законодательном уровне принципов, которыми руководствуется АМК во время оценки горизонтальных слияний;
• принятие блоковых исключений для вертикальных соглашений и соглашений о передаче технологий.

Часть указанных требований уже нашли свое отражение в принятых недавно законодательных актах и подготовленных законопроектах, а часть планируется к обсуждению на более поздних этапах. Хотелось бы более подробно остановиться на тех изменениях, которые ожидаются в ближайшем будущем.

Повышение пороговых показателей и другие изменения в сфере контроля за концентрациями

Одним из наиболее долгожданных изменений в конкурентном законодательстве Украины стало принятие Верховной Радой Украины Закона «О внесении изменений в Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (относительно повышения эффективности системы контроля за экономическими концентрациями)» (далее – новый Закон), который ожидает подписания Президентом Украины. Новый Закон предусматривает повышение пороговых показателей, в том числе внедряет альтернативный тест для оценки необходимости получения разрешения АМК на концентрацию. Так, согласно новому Закону, разрешение на концентрацию необходимо, если сторонами превышаются следующие показатели:

Тест 1: совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров всех участников концентрации в мире превышает30 млн. евро и при этом совокупный объем реализации товаров или совокупная стоимость активов в Украине не менее чем у двух участников концентрации превышает 4 млн. евро у каждого

либо

Тест 2: совокупная стоимость активов или объем реализации товаров в Украине объекта приобретения, субъекта хозяйствования, чьи активы либо доли продаются, или хотя бы одного из учредителей создаваемого предприятия с учетом отношений контроля превышает 8 млн. евро и при этом объем реализации товаров хотя бы у одного другого участника концентрации в мире превышает150 млн. евро.

Согласно действующей редакции Закона Украины «О защите экономической конкуренции» достаточно, чтобы в Украине хотя бы у одного из участников объем реализации товаров или размер активов составлял 1 млн. евро. Учитывая такой низкий порог, на практике часто возникала ситуация, при которой получение разрешения на концентрацию было необходимо в случаях, когда сделка осуществлялась за рубежом и никоим образом не влияла на конкуренцию в Украине, но при этом формально подпадала под требование получить разрешение на концентрацию. 

В связи с этим вышеуказанные изменения, безусловно, окажут позитивный эффект на состояние контроля за концентрациями, так как концентрации, которые по формальным основаниям требовали получения разрешения на концентрацию, будут исключены из сферы контроля АМК.

Однако не в полном объеме, поскольку новым Законом не предусматривается исключение финансовых показателей продавца. Поэтому могут возникать ситуации, когда объект приобретения является достаточно несущественным (и даже может не осуществлять деятельность в Украине), но такая сделка будет требовать получения разрешения на концентрацию в связи с превышением пороговых показателей группой продавца. Согласно законодательству ЕС подсчет финансовых показателей группы продавца учитывается только в случаях приобретения части бизнеса (активов) и не применяется в ситуациях по приобретению акций/долей в субъекте хозяйствования.

Интересно также, что согласно положениям статей 1 и 5 (пункты 1, 2) Регламента Совета (ЕС) № 139/2004 от 20.01.2004 о контроле за концентрацией между предприятиями (далее – Регламент ЕС о слиянии) при подсчете финансовых показателей участников концентрации не учитывается размер активов сторон. Считается, что размер активов не может эффективно отражать рыночную позицию участников концентрации. При этом новым Законом сохраняется необходимость учитывать этот показатель, кроме случая с альтернативным тестом (тест 2), когда берется во внимание только объем реализации товаров хотя бы у одного участника концентрации в мире.

Отдельно хотелось бы отметить, что новый Закон отменяет пороговый показатель в размере доли на рынке в Украине. Данное требование неоднократно подвергалось критике в связи с тем, что определение сторонами релевантного рынка и доли всегда было достаточно субъективным и не способствовало обеспечению ясности на этапе определения необходимости получения разрешения на концентрацию. Рыночная доля также не предусмотрена показателями, содержащимися в положениях статей 1 и 5 (пункты 1, 2) Регламента ЕС о слиянии, которые подлежат имплементации в украинское законодательство.

Таким образом, исключение рыночной доли как показателя необходимости получения разрешения на концентрацию не только сближает украинское законодательство с законодательством ЕС, но и должно облегчить участникам процесс оценки необходимости получения разрешения на концентрацию в Украине.

Обращаем также внимание, что изменение финансовых показателей новым Законом не касается финансовых показателей, применяемых в отношении согласованных действий в соответствии с Типовыми требованиями к согласованным действиям субъектов хозяйствования для общего освобождения от предварительного получения разрешения органов Антимонопольного комитета Украины на согласованные действия субъектов хозяйствования, утвержденными распоряжением АМК от 12.02.2002 № 27-р. В связи с этим указанные Типовые требования необходимо будет привести в соответствие с новыми финансовыми показателями для концентраций. В противном случае могут возникать ситуации, при которых сделка в части приобретения контроля над субъектом хозяйствования не будет требовать разрешения на концентрацию, но при этом положения о неконкуренции, которые часто предусматриваются транзакционными документами, будут требовать получения разрешения на согласованные действия. Вместе с тем в ЕС считается, что такие положения необходимы для защиты интересов инвестора, поэтому не требуют получения отдельного разрешения на согласованные действия при условии, что они не выходят за рамки достижения целей транзакции и не содержат необоснованных ограничений, как это установлено законодательством и конкурентной практикой ЕС.

Таким образом, хотя изменение пороговых показателей и не является полным отображением требований Соглашения об ассоциации, но в любом случае существенно приближает Украину к общепринятой мировой практике и обеспечивает повышение эффективности системы контроля за концентрациями. Вместе с тем, поскольку новый Закон еще не подписан Президентом Украины, не исключено, что финальная редакция этого документа может быть изменена.

Упрощенная процедура рассмотрения и предварительные консультации

Сама процедура рассмотрения Комитетом заявлений часто провоцировала критику в части сроков рассмотрения заявлений и необходимости подавать большой объем информации, в том числе и для концентраций, которые не имеют существенного влияния на конкуренцию в Украине.

Новым Законом были внесены изменения, позволяющие применение упрощенной процедуры рассмотрения заявлений на концентрацию в течение 25 дней (в отличие от стандартного срока 45 дней) при условии, что:

• только один участник концентрации осуществляет деятельность в Украине; или
• совокупная доля участников концентрации на совпадающем рынке не превышает 15 %; или
• доля / совокупная доля участников концентрации на рынке, на котором существуют вертикальные отношения между участниками, не превышает 20 %.

На заметку

Упрощенная процедура нотификации предусмотрена также европейским законодательством, в частности Регламентом ЕС о слиянии. Такая практика существует и во многих других странах мира, что оптимизирует время конкурентных органов на рассмотрение концентраций, имеющих незначительное влияние на конкуренцию.

Новый Закон также обеспечивает заявителям право обращаться в АМК в рамках предварительных консультаций как в отношении стандартной, так и в части упрощенной процедур рассмотрения заявлений относительно уточнения перечня необходимых документов и информации. Кроме того, новым Законом прямо предусматривается право заявителей на исправление возможных недочетов в поданном заявлении в течение 15 дней со дня получения его Комитетом.

По нашему мнению, такие изменения являются достаточно позитивными. На практике часто стороны просят АМК освободить их от предоставления части информации, которая, по их мнению, никоим образом не влияет на рассмотрение заявления на концентрацию. Это в основном касается сделок, в которых задействованы большие группы компаний. В таких случаях АМК удовлетворял подобные ходатайства сторон, если они были надлежащим образом аргументированы. Но формально у сторон оставался риск, что такое заявление буде возвращено на основании того, что сторонами раскрыта не вся информация, требуемая законодательством. По нашему мнению, нормы нового Закона должны свести к минимуму указанный риск, поскольку официально разрешают исправлять возможные недочеты в поданных заявлениях и проводить консультации с АМК относительно перечня необходимой информации. Но, как эти нормы будут работать на практике, покажет время.

Процедура согласования обязательств участников концентрации

Данная процедура применяется аналогично к согласованным действиям. В соответствии с законодательством ЕС, если заявленная концентрация может негативно повлиять на конкуренцию на рынке, стороны имеют право предложить антимонопольному органу обязательства, которые они готовы принять с целью уменьшения такого негативного эффекта на конкуренцию и получения разрешения на концентрацию. Такие обязательства могут предлагаться сторонами как в первой фазе рассмотрения заявления на концентрацию, так и во второй фазе – непосредственно при открытии дела в отношении проблемной концентрации. 

На данный момент законодательство Украины не предусматривает возможности участия сторон в определении обязательств, наложение которых будет способствовать устранению негативного эффекта заявленной концентрации на состояние конкуренции на рынке.

Более того, наложение таких обязательств возможно только в рамках второй фазы рассмотрения заявления, а именно после открытия дела в отношении такой концентрации. Учитывая, что срок рассмотрения дела о концентрации составляет 3 месяца (но в любом случае не более 135 дней), то получение разрешения на концентрацию может существенно затянутся даже в том случае, если стороны готовы принять дополнительные обязательства.

Новый Закон приближает законодательство Украины к европейскому, наделяя стороны правом участия в процедуре определения обязательств, необходимых для устранения негативного эффекта заявленной концентрации, и правом консультироваться с АМК, на что Комитетом предоставляется 30 дней. Однако еще не ясно, сможет ли данное нововведение ускорить саму процедуру получения разрешений на концентрацию, по которым Комитетом были выявлены основания для запрета, поскольку новым Законом не предусматривается процессуальная возможность наложения обязательств в первой фазе.

Публикация решений АМК

Согласно Закону Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины об обеспечении прозрачности деятельности Антимонопольного комитета Украины», который вступит в силу 3 марта 2016 года, АМК обязан публиковать свои решения о предоставлении разрешений на концентрацию, согласованные действия, о наложении штрафов, а также решения в делах о недобросовестной конкуренции. Такая публикация должна осуществляться на официальном веб-сайте Комитета в течение 10 дней с даты их принятия. При этом АМК исключает (зачерняет или иным способом делает недоступной) информацию с ограниченным доступом, содержащуюся в решениях при их опубликовании. 

На заметку

На практике АМК уже публикует свои решения с учетом защиты информации с ограниченным доступом (конфиденциальной информации). При этом изменились подходы Комитета к определению информации с ограниченным доступом. Ранее в материалах заявлений на концентрацию / согласованные действия стороны могли отмечать практически любую информацию, защищающую, по их мнению, их интересы, как информацию с ограниченным доступом.

Вышеуказанный Закон не устанавливает четких критериев, согласно которым информация в поданных заявлениях могла бы быть отнесена участниками к информации с ограниченным доступом, однако он закрепляет принцип, согласно которому опубликованный объем информации должен обеспечивать надлежащую прозрачность принятого Комитетом решения. Для этих целей АМК наделяется правом проводить с участниками концентраций / согласованных действий консультации касательно оснований для отнесения данных к информации с ограниченным доступом и возможности снятия с таких данных статуса информации с ограниченным доступом. Дополнительно АМК имеет право выяснять, какой вред может быть нанесен сторонам при обнародовании такой информации.

В связи с этим АМК теперь более детально анализирует объем информации, отмеченной участниками как информация с ограниченным доступом. Среди прочего позиция АМК на сегодняшний день заключается в том, что информация о рынках, на которых действуют участники концентрации, является общедоступной и должна быть опубликована несмотря на то, что участники могут считать такую информацию конфиденциальной.

Утверждение разъяснительного документа касательно принципов, на основании которых налагаются штрафные санкции за нарушение конкурентного законодательства

Согласно требованиям Соглашения об ассоциации АМК должен утвердить разъясняющий документ касательно принципов, на основании которых налагаются штрафные санкции за нарушение конкурентного законодательства, и касательно порядка их расчета. С данной целью в Верховной Раде Украины был зарегистрирован законопроект № 2431 от 19.03.2015 «О внесении изменений в некоторые законы Украины по вопросам защиты экономической конкуренции относительно определения органами Антимонопольного комитета Украины размеров штрафов за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции и совершенствования порядка обжалования решений органов Антимонопольного комитета Украины» (далее – Законопроект № 2431), ожидающий голосования Верховной Радой Украины во втором чтении.

Согласно Законопроекту № 2431 расчет штрафов за нарушение Закона Украины «О защите конкуренции» (п. п. 1, 2, 4, 5, 8 ст. 50) и нарушения в сфере недобросовестной конкуренции осуществляется согласно Методике по расчету размера штрафов органами Антимонопольного комитета Украины за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции (далее – Методика), которая, в случае принятия Законопроекта № 2431 в текущей редакции ко второму чтению, должна быть разработана и утверждена Комитетом в течение трех месяцев с момента вступления Закона в силу.

Таким образом, за исключением штрафов к органам власти, местного самоуправления, органам административно-хозяйственного управления и контроля за нарушениями в сфере защиты экономической конкуренции, подсчет штрафов за остальные нарушения в этой сфере (включая недобросовестную конкуренцию) должен осуществляться на основании вышеуказанной Методики.

Кроме предложенного нововведения в отношении подсчета штрафов, Законопроект № 2431 содержит норму, согласно которой вышеуказанной Методикой обязаны руководствоваться хозяйственные суды при рассмотрении решений АМК о наложении штрафов в рамках судебного дела.

Следует отметить, что Законопроект № 2431 в редакции к первому чтению также предлагал наделить хозяйственные суды правом пересчета размеров штрафов, наложенных АМК, в то время как согласно текущей редакции Законопроекта № 2431 суды при рассмотрении решений АМК о наложении штрафов имеют право только признать решение органа АМК недействительным и обязать его принять новое решение или оставить соответственное решение АМК без изменений.

На заметку

Принятие нормы о перерасчете штрафов хозяйственными судами является достаточно дискуссионным. Учитывая ситуацию в судебной системе и судебную реформу, такая норма могла бы привести к установлению непоследовательной судебной практики и неоднообразному подходу при расчете размеров штрафов, в результате чего могли бы пострадать интересы субъектов хозяйствования.

В связи с этим на сегодняшний день в редакции Законопроекта № 2431 ко второму чтению право судов пересчитывать размеры штрафов не нашло своего отражения. Вместе с тем считаем, что обязательство АМК и хозяйственных судов руководствоваться Методикой по расчету штрафов при принятии решений будет содействовать обеспечению единообразного подхода и минимизирует возможность дискриминации участников.

Ожидаемые реформы

В то время как вышеуказанные нововведения находятся на разных стадиях имплементации, еще ряд действий в сфере гармонизации законодательства Украины с законодательством ЕС предстоит Украине в ближайшем будущем.

Пункт 6 статьи 255 Соглашения об ассоциации ставит перед Украиной задачу принять разъяснительный документ, предусматривающий принципы оценки горизонтальных слияний, которыми должен руководствоваться АМК с целью устранения возможных различий в оценке схожих концентраций.

Также согласно обязательствам, содержащимся в пунктах 3 и 4 статьи 256 Соглашения об ассоциации, Украина должна имплементировать в свое конкурентное законодательство нормы о блоковых исключениях для вертикальных соглашений и соглашений о передаче технологий. Планируется, что документ, имплементирующий данные нормы, будет разработан АМК в конце 2017 года.